合同法理论与实务

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合同法理论与实务


大家好。很高兴能有机会与大家进行《合同法理论与实务》这一门课程的知识交流。


市场经济就是交易经济，交易的过程表现为合同，交易的结果表现为物权，因此民法中最重要的内容就是《合同法》和《物权法》。


中美贸易摩擦不断，观察一下双方的贸易过程或者说贸易模式，不难发现中国是贸易过程中的冤大头。如美国人用100美元从中国购买货物，双方一手交钱一手交货。按照中国有关规定，中国人获得的100美元必须兑换成人民币，即中国人通过商业银行，按照当时的汇率将美元兑换成人民币。商业银行再将该100美元上交银行，银行每收回一笔美元，就按照当时的汇率印刷等额的人民币，然后将该人民币支付给商业银行，银行手中的美元（不限于美元）就是我们通常所说的外汇储备，银行又用该外汇储备购买美国国债，无形中美国政府就成为中国政府的政府，就像中国公民购买中国政府发行的国债一样。


从以上交易过程不难看出，美国人取得中国人的实物是实实在在的，而中国人取得美国人的美元最终又回到了美国，美国政府再将美元贷给美国人，美国人再用该美元购买中国人的货物，如此循环，中国政府的外汇储备越来越多，中国产品却源源不断的流向了美国。如此循环，不难看出中国政府的外汇储备就是一批美元废纸。


在中国，由于银行按照外汇储备印刷人民币，结果是国内货物少了（出国了），人民币却增加了，通货膨胀不可避免，中国人忍受着低收入、高物价的煎熬。而在美国，美元换进了货物，因此不存在通货膨胀问题，美国人享受着高收入、低物价的生活。


有人给中国2010年的社会经济写了一副对联，很能说明问题。上联：房价涨，油价涨，菜价涨，……。这也涨，那也涨，怎一个涨字了得；下联：上学难，就业难，结婚难，……。男也难，女也难，这世道难字当头。横批：活在中国。


经过两次世界大战，美国崛起。第二次世界大战结束后，以美国为首的40多个国家在美国的华盛顿山的一个叫布雷顿的森林里召开了一次会议，此次会议确立了以美元为核心的国际货币体系，也称布雷顿森林体系，该体系说穿了就是由美元充当国际货币的角（jue）色，但前提是美元和黄金挂钩，因此也称美金。美国政府当时承诺，美元成为国际货币后，随时可以用35美元兑换一盎司黄金（一盎司=28.35克）。越战后，美国政府出现了巨额财政赤字，世界各国也对美国政府失去了信心，纷纷拿其储备的美元兑换黄金。美国政府无法承受挤兑风潮，最后耍起了大国流氓行径（只有强势的人才有资格耍流氓，弱势群体只能是被流氓的对象），宣布不再履行美元挂钩黄金的承诺，这样，布雷顿森林体系随之瓦解。


美元信任危机发生后，美国通过外交努力，又将美元与石油挂钩，并最终将美元确定为国际石油市场的唯一结算货币，从而挽救了美元。


美元与黄金脱钩的结果导致整个世界从此进入了一个极度恐慌的时代。美国缺少美元了，就启动印钞机，印刷美元，再用美元去世界各地购物，而由于美元与石油挂钩，其他国家又不得不储备美元。因此当今的世界经济就是美国借钱、印钱的经济。可悲的是，中国就是目前最大美元拥有国。目前，一盎司黄金值1000美元。


《合同法》是新中国成立后第一部由学者起草的法律，在此以前，法律的起草工作都是经全国人大授权，首先由国务院和有关部委起 草。以前的立法形式称作“部门立法”，自合同法开始的立法称作“专家立法”，如2007年的《物权法》，2009年的《侵权责任法》，都属于专家立法的范畴。


人大具有立法权，但人民代表往往没有能力行使这一权利。人们将人大代表分为“三卖”：（1）卖嘴的，只知道为党、为政府歌功颂德，对人民的疾苦不闻不问（主要指政客）；（2）卖手的，只知道举手同意（主要指演艺界的，胸大无脑）；（3）卖屁股的，一言不发，从开幕一直坐到闭幕（主要指农民代表，对国家事务、国际事务一无所知，如毛泽东时代、小学尚未毕业的陈永贵副总理）。主席台上和主席台下是一种君临和臣服的关系。


日本80后作家加藤嘉一在其《中国的逻辑》一书中指出：世界上有两种逻辑，一种叫逻辑，一种叫中国逻辑。


民国不是党国。与人民相比较，党毕竟是少数。


信仰→理想→思想的演化。少年时，什么都信，这就是信仰；中年时，有信有不信，就有了理想；老年时，经历的死亡多了，对死亡问题就有所考虑，对大部分都不信，就有了思想。


《物权法》是法律对社会关系的第一次调整，制定该法的主要目的是“定分止争”、“物尽其用”；《合同法》、《侵权责任法》是法律对社会关系的第二次调整，但《合同法》调整的是正值交易关系，是财产的正常流转，《侵权责任法》调整的是负值交易关系，是加害人对受害人的经济补偿。。


法制不同于法治。前者是静态的概念，后者是动态的概念。犹如大家民法学时所说的物权法调整的是静态的财产关系；合同法调整的是动态的财产关系。


合同法课程中的案例分析时大家要学会“听的艺术”（当然，你们回答问题时我也要学会“听的艺术”）。所谓“听的艺术”，就是让对方将话说完，理解其完整的意思，而不是将自己的意思强加给对方。


美国一个节目主持人有一天访问一个小朋友长大后的理想（中国小朋友的理想也是五花八门，但长大后的理想统一变更为买房），小朋友回答是当飞行员。主持人问：如果有一天飞机飞到了太平洋上空全部引擎都熄火了，你怎么办？小朋友回答：我让乘客全部系好安全带，在位置上坐好，然后自己跳伞。听众一个个目瞪口呆，主持人继续问：你为什么要这么做？小朋友的回答出乎大家的意料，小朋友回答：我要去拿燃料，然后添加进飞机。


此门课程，我们给大家讲授二个问题：1、《合同法》总则中的有关理论及实务操作问题；2、《合同法》分则中的有关理论及实务操作问题。讲解中如有错误之处，欢迎大家批评指正。


课程采取理论探讨和实务分析的方法进行，我们争取对每一个疑难问题都用一个现实中发生的案件进行说明。


第一章 《合同法》总则中的有关理论及实务操作问题


合同也称契约。在古代，刻木为契，剖分左右，两人各执一半，以求日后相合符信，所以有时将契约也称作契合。其中持有左契的人为贷款人（债权人），持有右契的人为借款人（债务人）。“男左女右”依据的原理是左阳右阴。


第一节 基本原则与法律适用


人民法院处理案件的过程实际上就是找法的过程，找法的结果不外乎三个方面：①有规定；②无规定；③有规定但概念不确定。基本原则具有高度的抽象性、概括性、模糊性、不确定性，因此其仅仅起着填补漏洞的作用，法院在一般情况下不能按照基本原则处理民事纠纷。如《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”什么是公平？法律没有给出一个客观的判断标准，也没有构成要件，因此法官很难判断该民事法律行为是否公平。如“丁一（3画）与爱新觉罗•溥仪（中国最后一个末代皇帝，其名字达58画，加中间的分隔号）一案”。第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”《合同法》规定的这些概念-----公平原则，诚实信用原则，公序良俗原则-----几乎是人人都知道，但人人都说不清楚。正所谓“道可道，非常道。名可名，非常名。”【更多免费素材， 微信lbgzkf1】


《金婚风雨情》中择偶标准的不断变化，就说明人们的价值标准也是不断变化的。毛泽东时代找对象的标准是根红苗正，工人、农民出身的为首选；邓小平年代大学生吃香；现在是富二代无与伦比。


再如楼房跳层编号一案。开发商在楼层编号时没有编写13、14层，12层过后直接编写为15层。在买卖合同中注明买受人购买的两套房屋分别是1601号、1602号。房屋竣工交付后，买受人按图索骥（伯乐的儿子按照伯乐的画图寻找良马，最后寻找到的却是癞蛤蟆），寻找1601号、1602号房屋时却发现实际上是14层的1号房、2号房，为此发生纠纷。我们认为，楼房跳层编号，虽然在一些地方尤其是南方一代已经成了习惯，但该习惯很难说是公序良俗。法院最后判决房屋买受人有权要求解除合同、赔偿损失。


南方人之所以比北方人更迷信，是因为海上航行风险更大，面对自然界的变幻无常，人们为了祈求平安，所以更加迷信，祈求自然界的保护。


由于民法的基本原则欠缺法律规范的构成要素-----假定、处理、制裁，只具有权利或者义务宣示的性质，给人以只可意会，不可言传的感觉，因此法院在处理合同纠纷案件时，只有在《合同法》分则没有具体规定时，才能考虑适用基本原则予以处理。


2001年修正的《婚姻法》规定了夫妻的忠实义务，其第四条规定：“夫妻应对互相忠实，互相敬重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这一原则确立后，最高人民法院颁布了《婚姻法解释》（一），其第3条明文规定：“当事人仅以婚姻法第4条为根据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”


新婚姻法颁布后，夫妻之间出现了许多有关“忠诚协议”方面的纠纷，对此协议，遇到的首要问题就是“忠诚协议”的法律效力。


西方国家认为，婚姻本身就是一种协议，与婚姻有关的忠诚协议无疑也具有法律效力。我们认为，忠诚协议是否具有法律效力，应该具体情况具体分析，如双方在忠诚协议中约定的离婚过错赔偿制度（包括违约金的约定）具有法律约束力；离婚过错人身伤害约定（如有第三者者自断手指一根），或者约定剥夺过错方对子女探望权的，此类约定没有法律效力。


美国著名法人类学家霍贝尔（主要作品：《原始人的法》）说：“法是在社会纠纷的夹缝里成长起来的，而且只有新的纠纷，即疑难案件，才能为新的法律规则的产生创造一个机会。”


一般情况下，不仅不能按照合同法的基本原则处理案件，更不能按照民法通则的基本原则处理案件。前几年法院处理了好几起因公序良俗(公共秩序、善良风俗)而发生的案件，判决后社会各界众说纷纭，莫衷一是。


第一例是“第三者案。”


2002年1月，四川省泸州市中级法院对被称为“公序良俗第一案”的张某诉蒋某遗产继承纠纷一案作出判决，以该遗嘱虽然办理了公证手续，但其本身违反了社会公德，损害了社会公共利益，因此属于无效民事行为，判决驳回了张某的诉讼请求。


此案中，我个人认为法院可以变换一种方式剥夺“二奶”的遗产继承权，而不是适用基本原则处理此案，以引起如此大的争议。因为夫妻财产在双方没有特别约定时属于共同共有，关于共同共有，最高法院《关于贯彻执行民法通则的意见》第89条已经明确规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”《物权法》第97条也明文规定：处分按份共有的财产，需要征得占份额2/3以上的共有人同意；处分共同共有的财产，需要征得全体共有人的同意。如此规定，等于堵塞了丈夫偷情，赠与“二奶”财产的通道。正所谓“话有三说，巧说为妙”。


还需要说明的是，最高法院《关于贯彻执行民法通则的意见》第88条已经明确规定：对共有的形式（共同共有还是按份共有）没有约定或者约定不明的，推定为共同共有；《物权法》第103条规定推定为按份共有。


郑永流教授曾经写了一篇文章，题目是“道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析”，《中国法学》杂志2008年第4期登载了这篇文章。通过比较，作者发现德国的判决和我国法院的判决不一样，德国不是一律认定无效，也不是一律认定有效，它要区别遗赠的目的。如果遗赠的目的是要通过遗赠维持同居关系，法院认定该遗赠无效，如果遗赠的目的是要情人照顾他，或者与其分手，那么遗赠就是有效的。德国的规定无疑更为科学。


第二例是“骨灰盒案。”


2002年，辽宁某市下岗职工任某经人介绍到一家殡仪福利厂工作了半年，但工厂拖欠其2400元的工资没有支付。任某无奈提起诉讼，申请法院强制执行，没想到法院最后给其执行回来的却是折抵工资的24个骨灰盒。检察院以该执行结果违背公序良俗原则为由提起抗诉，建议法院重新执行。


此案中，我认为检察院的抗诉是正确的，法院可以通过拍卖骨灰盒的方法使下岗职工的债权获得满足。


第三例是“脱衣秀案。”


2004年5月重庆市民张某将重庆市某商场告上法庭。该商场在周年庆典时贴出广告，称在场女顾客如果脱掉外衣，只剩下“三点式”时，即可任意从商场挑选一件衣服穿走。张某挑选了一件价值上千元的貂皮大衣，但出门时却被商场保安拦下，称张某剩下的内衣并非“三点式”。法院以商场的承诺违背公序良俗原则为理由，判决该纠纷不受法律保护，驳回了张某的诉讼请求。


此案中，我认为法院的判决是不正确的，商场的行为属于恶意抗辩。辽宁省高级人民法院《关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见》可供参考，其第33条第2款规定：“在当事人一方超越权限订立的合同中，越权人主观上存在故意或过失，而另一方当事人为善意、无过失，此种情况下，如果越权行为人主动提出确认合同无效，则其请求不应得到支持。”此案中，法院至少应该判决商场承担缔约过失责任，因为此案中违反公序良俗原则的人是商场，正是因为商场的广告违反了公序良俗原则而造成合同无效，法院判决驳回张某的诉讼请求无异于鼓励商场违反公序良俗原则。法院引用公序良俗原则处理合同纠纷案件为什么会引起如此大的争议？关键问题在于此类纠纷说穿了就是“以道德（良俗）评价法律行为的效力”，而 “良俗”是俗成的，它感性地存在于民间的意识之中，而发生的纠纷往往却是双方事先约定的。这类案件的处理需要法官以法律的理性对老百姓感性的约定是否符合“良俗”(道德)进行判断，而当今的中国社会又是一个文化断层、道德多元的社会，人们从不同的道德观念出发，难免就会出现不同的观点。例如对于“同居”现象，20世纪80年代，我们认为其是非法的，即通常所说的“非法同居”，对此最高法院1989年12月31日颁布的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》明文规定：“未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”随着社会的变迁，进入21世纪初期后，同居就成了一种事实状态，法律不再对其予以评价，只是不予调整而已。2001年4月28日《婚姻法》修正后，最高法院2001年12月24日颁布的《婚姻法解释（一）》规定：男女双方在同居期间，一方起诉“离婚”的，“男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”2003年12月26日，最高法院颁布的《婚姻法解释（二）》更加明确的规定：“当事人起诉解除同居关系的，人民法院不予受理。”可见，现在的法律价值观是：同居就是同居，不存在合法非法的问题。


可悲的是，2005年10月份，华南师范大学出台的《学生违纪处分暂行办法》仍然以校规的方式规定“与异性非法同居”的，给予留校察看的处分。事实上，与异性同居，法律不予禁止，与同性同居，法律目前处于模棱两可的态度，要说应该受到谴责，最多也就是同性同居，即同性恋。但根据私法的基本原则-----法无禁止即授权，同性同居事实上也不违法。


基于保障个人自由、国家应给予人民以平等的关心和尊重的缘由，国家伦理中立乃成为近现代国家赖以立基的一项基本原则。它要求国家必须保持中立的立场，任何一种生活方式，只要没有违反公正原则，政府就不应对它加以提倡、表扬或者压制。正所谓“天地不仁，以万物为刍狗”。


鉴于公序良俗在对法律行为的控制中，可能蜕变为以维护道德之名而滥用公众授予的权力，立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力的销蚀而化为乌有，因此法官在运用公序良俗原则否定法律行为的效力之时，切切慎之又慎。


【案例介绍-------“夫妻忠诚协议”的法律效力】


第一次以法院判决形式确认夫妻忠诚协议法律效力的是上海市闵行（hang）区人民法院。当事人贾某、曾某签订的夫妻忠诚协议约定：结婚后如果出现一方背叛另外一方的不道德行为，需要赔偿对方30万元。2002年，妻子贾某发现丈夫曾某与异性有染，即以违约为由向法院提起诉讼，法院判决支持了妻子的诉讼请求。


两年后（2004年），上海市高级人民法院发布内部规定，规定以后发生此类纠纷，法院不予受理，实际上等于否决了闵行区人民法院的判决。


2001年修改后的《婚姻法》规定：“夫妻应当互相忠实。”但由于忠实义务属于道德义务，很难以法律形式予以规范。据悉，《婚姻法司法解释》（三）对此问题已经七易其稿，但对这一问题仍难定夺。


第二节 合同的订立


一、合同的成立、有效、生效


一般情况下，民事行为的成立、有效、生效是同时进行的，即民事行为一成立即具有法律效力，但从逻辑上分析，民事行为先成立（具备民事法律关系的三要素），再有效（符合民事法律行为的有效条件），最后才生效（具备生效的条件，如立遗嘱人死亡，附条件的民事行为所附的条件成就，需经登记才能生效的不动产设定法律行为，以标的物的交付为生效条件的实践性法律行为等）。


【案例介绍1-----妹妹冒用姐姐身份证登记结婚一案】


甲由于不到结婚年龄，冒用姐姐乙的身份证与丙结婚。对于乙而言，其与丙之间的婚姻关系不成立。因为乙丙二人既没有结婚的意思表示，也没有登记结婚的行为。因此二人的婚姻不是无效，而是压根就不成立。


期房买卖，买受人预告登记后，出卖人再将该房屋抵押给银行，关于该抵押合同和抵押权的关系，应该如此进行表述：抵押合同有效，抵押权没有设定。因为预告登记虽然具有公示的效力（即保全预告登记权利人能够将来取得物权，也可以说暂且将预告登记权利人的权利视为物权效力，即能够对抗第三人），但毕竟该行为不是设定物权（因为进行预告登记时，保全的标的物尚不存在），因此开发商与银行签订的房屋抵押合同（债权债务关系）有效，物权设定（抵押权设定）行为无效。《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议。为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权的效力。”


由于预告登记毕竟不是物权登记，为了使房屋的物权尽快得到确定，《物权法》第20条第2款进一步规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。” 这里所说的“债权消灭”，主要是指买卖合同已经履行完毕。


对于抵押合同和抵押权设定的关系，可以参照房屋买卖合同与房屋所有权的关系予以理解。


区分民事行为成立、有效、生效的法律意义是民事行为存在后能否对其申请履行，以及违反后招致违约责任还是缔约过失责任。成立并有效的合同，如果尚未生效，一方当事人不能请求对方实际履行合同，如果一方因过错导致合同最终无法履行，也仅仅承担缔约过失责任，而非违约责任，只有已经生效的合同才能强调实际履行，并请求不履行义务一方承担违约责任。


【案例介绍2----条件不成就时，法律行为不产生效力】


2007年，江苏省苏州市市民吴国强购买房屋时向银行抵押贷款15万元，并因此向平安保险公司投保了一份“住房抵押贷款保障计划”保险，保险期限为5年。保险合同约定：保险关系存续期间，如果投保人吴国强因意外事故导致死亡或者伤残，一致连续3个月不能偿还银行抵押贷款的，由保险公司承担贷款归还责任。


2009年5月份，吴国强因车祸死亡，儿子吴旭辉替代父亲归还了剩余贷款8万元。贷款清偿完毕。银行给付了吴旭辉一叠单据，其中包括“住房抵押贷款保障计划”保险单。


吴旭辉要求银行返还其归还的8万元贷款，遭到拒绝，理由是“借债还钱，天经地义”；吴旭辉要求保险公司支付保险赔偿金，保险公司以其与吴旭辉①没有合同法上的权利义务关系，其②支付保险金的条件没有成就，即被保险人“连续3个不能偿还银行贷款”予以拒绝。苏州市中级人民法院判决驳回了吴旭辉的诉讼请求。


《合同法》第9条第1款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”这一规定存在一定的问题。


权利能力解决的是民事主体资格问题，即能否成为民法上的“人”的问题，《合同法》既然已经称其为“当事人”，当然也就不存在“相应的”“人”的问题。实际上，只要是人，都具有权利能力，根本不存在“相应”的问题，只有在奴隶社会，奴隶才不具有人格。行为能力解决的是法律行为的效力问题。此处只需要规定当事人具有相应的行为能力即可。


实际上，不论是民法通则还是合同法，只规定了当事人行为能力不具备时合同的效力问题，而没有规定权利能力不具备时合同的效力问题，这样的条款没有任何实际意义，有人将其称作“睡美人条款”，看起来好看，但一辈子都没有使用过。“立法解释”就属于典型的“睡美人条款”。


外国民法上规定有“无能力之社团”，实际上就是指该组织体有社团（组织体）之外观，但法律上不承认其为民事主体，如合伙组织。


二、合同的订立


合同的订立一般分为要约和承诺两个阶段。要约、承诺具有法律约束力，一般情况下不能随意撤销。


【案例介绍-----撤销聘用通知的法律后果】


甲为A公司的推销员，乙公司见其业务能力超人，决定高薪聘用其为乙公司的推销员，并向其发出了聘用通知书。甲因此辞去了A公司的推销员职务。就在甲将要前去乙公司报到时，乙公司通知甲撤销聘用通知，为此发生纠纷。


乙公司的抗辩理由是聘用通知属于要约，劳动合同尚未订立，其有权决定是否聘用甲。


请思考以下几个问题：


1、劳动合同纠纷案件能否适用合同法的规定予以处理？


2、乙公司的说法能否成立？


【参考答案】


1、特别法优先适用。当劳动合同法没有规定时，可以适用合同法的规定处理劳动合同纠纷，因为劳动合同也属于合同的一种。此相当于结婚协议、离婚协议也属于协议的一种，发生纠纷后先适用婚姻法处理，婚姻法没有规定时，可以适用合同法的规定的道理一样。


2、乙公司的说法不能成立。《合同法》第19条规定：“受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作”时，“要约不可撤销”。甲为赴任已经辞去了在A公司的工作，因此乙公司应赔偿因拒绝签约而给甲造成的经济损失。


根据合同法理论，合同一般在承诺到达要约人时生效，任何一方当事人在要约人收到受约人的承诺后翻悔的，应承担违约责任。但采取招标投标方式订立合同，一方当事人拒绝签订合同确认书的，应承担缔约过失责任，而非违约责任。对此《招标投标法》第46条第1款明文规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”《合同法》第32条规定：“当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见，未以合同书方式确认的合同，合同不成立，一方不签订合同时应该承担的是缔约过失责任，而非违约责任。


三、好意施惠行为不同于合同行为


【案情简介------绳断人亡一案】


电视台《今日说法》栏目组报道的《楼上楼下》一案。被告一家住4层，原告一家住3层，原告妻子出门时不小心锁上了门，将不满周岁的女儿锁在了家中，原告妻子到4层寻求救助，称其家窗户没有关，想从被告家窗户爬下去进入家中。被告从其家地下室找来绳子，原告绑在身上向下滑行，未曾想到绳子断裂，原告妻子当场摔死。原告起算到法院，要求被告予以赔偿。请回答以下问题：


1、原告妻子与被告之间是否建立合同关系？


2、如果被告明知绳子不能承受体重达95公斤的原告的妻子，但仍然向原告妻子提供绳子，被告是否应该承担民事赔偿责任？


【参考答案】


1、原告妻子与被告之间没有建立合同关系，被告属于“好意施惠行为”，当事人双方之间属于“好意施惠关系”。因为法律行为属于表意行为，它要能够产生当事人预期的法律后果，即当事人为法律行为时就意识到其行为受法律约束，任何一方不履行其承诺，都应该受到法律上的惩罚，都应该承担民事责任。此案中，原告妻子寻求被告帮助，被告愿意对其提供帮助，但当事人双方为这些行为时无权利义务的安排，双方也不想由法律对其进行调整，仅仅是邻里之间互相帮助的情谊行为，该行为对当事人双方而言没有法律上的拘束力，即不发生法律上的给付请求权问题，当好意施惠方违背承诺，不愿意向对方提供帮助时，另一方不能请求法院强制执行，也不能要求对方赔偿损失。应该提供帮助而不提供帮助的人最多受到社会舆论的谴责，而不会受到法律的惩罚。与此相类似的情况还有很多，如散步、吃饭、约会的约定等。


2、应该承担。虽然好意施惠关系中施惠方的承诺对施惠方而言没有法律约束力，其没有法律上的义务履行其承诺，但施惠方一旦实施了施惠行为就应当负担对他人人身与财产安全的注意与保护义务，否则，好意施惠行为就可能演变为侵权行为。与无因管理一样，管理人对他人事务没有法律上的义务进行管理，如果一旦管理，就应该管理好，否则给被管理人造成损失的，管理人应该承担民事赔偿责任。被告如果已经预见到绳子可能断裂，仍然放任损害结果的发生，被告就应该承担民事赔偿责任。不过此时的责任是侵权责任，而不是合同责任。


四、缔约过失责任和违约责任的区别


缔约过失责任和违约责任相比较，二者具有以下区别：


1、缔约过失责任是在合同不成立、或者虽然成立但无效或者被撤销的情况下，有过错的一方应该承担的责任；违约责任适用的前提是合同有效成立后，一方因违反有效合同的约定而应承担的责任。


2、缔约过失责任是法定责任，只能由法律明文规定，双方不能事先约定；违约责任既可以法定，也可以约定。


3、缔约过失责任的责任形式只有一种-------损害赔偿；违约责任的责任形式除此之外，还有其他形式，如支付违约金、继续履行等。


4、缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失；违约责任赔偿的是履行利益的损失。赔偿信赖利益损失的数额一般不能超过赔偿履行利益损失的数额。


五、格式合同提供人一般负有强制缔约义务


合同示范文本与格式合同是不同的概念。格式条款与格式合同也是不同的概念。


需要说明的是，店堂告示对格式条款提供人具有约束力，对相对人没有法律约束力。如商家承诺“假一赔十”，对商家而言具有法律效力。2004年3月12日，国家工商行政管理总局颁布了《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》，该规定第一条就明文规定：“经营者提供商品或者服务，应当按照法律法规的规定、与消费者的约定或者向消费者作出的承诺履行义务。 经营者与消费者有约定或者经营者向消费者作出承诺的，约定或者承诺的内容有利于维护消费者合法权益并严于法律法规强制性规定的，按照约定或者承诺履行；约定或者承诺的内容不利于维护消费者合法权益并且不符合法律法规强制性规定的，按照法律法规的规定履行。”如超市在购物小票上注明“如需发票，请在一个月内办理。”该格式条款对消费者而言没有法律约束力，即使超过一个月，超市仍然有给付发票的义务。


格式合同的内容由一方决定，合同示范文本的主要内容由双方协商确定，其他内容由行业主管部门确定，如建设工程承包合同，商品房买卖合同。【更多免 费素材，微信lbgzkf1】


契约自由是合同法的基本原则。但由于契约当事人经济地位相差悬殊，因此契约自由不得不受到强制缔约制度的影响。强制缔约，其目的是为了实现社会公正，保护消费者的权利。


强制缔约，是指一方负有响应对方的请求，与其订立合同的义务。换句话讲，对于一方当事人的要约，对方没有正当理由不得拒绝承诺。强制缔约的义务人一般就是格式合同的提供人，如供水、供气、供热、供电、银行、医院等垄断性行业。此外，房屋出租人出卖出租房屋，承租人根据优先购买权向出租人发出要约，出租人应该予以承诺；不动产相邻关系中，一方越界建筑房屋，如果强制拆除明显不符合经济合理原则时，被越界建筑人负有容忍义务，但有权要求越界人购买越界建筑占用的土地。我国《合同法》第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求。”


第三节 合同的解释


一、普通合同的解释原则与顺序


法律规范不经解释无法适用，司法的过程就是解释法律即“本院认为”的过程。合同也是如此，因为合同对当事人双方而言具有法律的作用。法官解释合同的目的在于使不明确、不具体的合同归于具体、明确。由于合同当事人双方①利益的对立性，合同中使用的②语言文字的模糊性，以及制订合同时③信息的不对称性，再加上④缔约成本的限制，发生纠纷后的合同必须通过解释才能执行。英美法系国家对合同的解释采表示主义。《美国合同法重述》第20条规定：“法律所要求的不是相互间的同意，而是这种同意的外部表示。”我国采取以表示主义为主，意思主义为辅的解释方法。《合同法》第125条规定了一般合同的解释原则及顺序，即：


1、文义解释


文义解释是合同解释的出发点，只有当文义解释无法完成合同的解释任务时，如当文义解释出现两种结果时，才应采取其他的解释方法。如体系解释、诚信解释。“贝贝女”纠纷一案。


繁体字最好做文义解释，冯小刚感叹简化字导致“亲”不见，“爱”无心，原因就在于此。


【案例介绍1------“双性恋”纠纷一案】


甲乙二人结婚后，妻子乙发现丈夫甲属于“双性恋”，在与自己同居的同时，还与另外一个男性保持同居状态。乙向法院提起诉讼，要求离婚，并请求法院判决甲赔偿精神损失。甲同意离婚，但不同意精神损害赔偿。《婚姻法》第46条规定：“有配偶者与婚外异性同居生活的，无过错方的配偶可以要求离婚损害赔偿。”


由于甲不是与婚外异性同居生活，因此法院判决甲乙二人离婚，但驳回了乙要求精神损害赔偿的诉讼请求。


此外，关于夫妻财产分别所有的约定，由于我国立法仅仅规定该约定应该采取书面形式，但没有要求夫妻履行公示程序，为了维护第三人利益，婚姻法解释（一）明确规定，该夫妻财产分别所有的约定只有在第三人明知的情况下才对其发生效力，第三人是否“明知”，由夫妻承担举证责任。【更多免费素材，微 信lbgzkf1】


【案例介绍2-------“或”字纠纷一案】


2009年11月16日，北京市第一中级人民法院判决确认IT界的庞然大物------美国微软公司侵犯了我国中易电子公司的知识产权，此次纠纷涉及中易宋体、黑体两套字库共约4万多个汉字的著作权。法院判决微软公司在判决生效之日起，立即停止生产、销售使用有中易字体字库的Windows98、Windows2000以及WindowsXP等8个版本的操作系统。据业内人士估计，即便现在微软市面上主推的是Windows7操作系统，但本次判决对微软的影响依然非常巨大。因为在过去10多年以来，微软操作系统在国内市场销售量巨大，估计波及的产品超过上千亿元。


此案争议的焦点集中在对“或”字的不同理解上。1995年，被告微软公司为打入中国市场，与原告中易电子公司签订了《字体许可协议》，中易电子公司许可微软公司将相关字体用于“WINDOWS95中文版或任何其他微软产品”。协议签订后，微软公司依约分11次向中易电子公司支付了使用费100万美元。


2000年，中易电子公司根据国家新颁布的标准，开发完成了“中易字库”2001年版，微软公司继续使用其字库，遭到了中易电子公司的反对。其后，双方纠纷激化，最后于2007年闹上法庭。北京一中院经审理后认为，“或任何其他微软产品”的表述，其中的连接词“或（or）”应该理解为当时与WINDOWS95同时并存的微软公司其他应用软件（例如WORD等OFFICE软件）更为合理。


此案可以引起我们思考的问题有以下三个方面：


首先，在合同中增加定义和解释条款。例如该合同中将“或任何其他微软产品”具体定义为微软公司过去、现在或将来独自或合作开发的任何软件产品。而在实践当中，很多合同都不重视定义和解释条款，此次纠纷再次印证了这一条款的重要性。


其次，采用“包括但不限于”描述法。如此案中可以在“或任何其他微软产品”之后，加上一句：包括微软公司现有软件产品但不限于现有的软件产品。


第三，制订声明和承诺条款。如此案中，微软公司和中易公司可以联合作出声明和承诺：本次合同所支付的对价包括了微软使用中易字库目前和将来版本的所有对价。


第四，使用“鉴于”二字，以表明订立合同的目的，从而在合同目的无法实现时解除合同。


人常说，一字千金。此案当中，“或”字的价值早已超过了千亿元。


【案例介绍3----大蒜属于蔬菜还是调味品】


甲对其货车投保了《公路货物运输保险》，保险金额50万元。后来因车辆自燃，车上拉的一车大蒜化为灰烬，损失3万余元。保险公司认为大蒜属于蔬菜，拒绝赔偿。理由是《国内公路货物运输定额保险条款》第3条规定：“下列货物不在保险货物范围以内：蔬菜、水果、活性禽、鱼类和其他动物。”


双方在此案中争议的焦点是大蒜是否属于蔬菜。法院最后判决支持了原告的诉讼请求，理由是《现代汉语词典》对大蒜是如此解释的：多年生草本植物，花白色带紫，叶子和花轴嫩时可以做菜，地下鳞茎味道辣，有刺激性气味，可以做调味品，也可入药。地下鳞茎就是我们通常所说的蒜头。法院据此认定蒜头属于调味品，而非蔬菜。


由于国务院颁布的《工伤保险条例》中规定：“在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。”电动自行车属于机动车还是自行车？一人上班途中被电动自行车撞到骨折，申请工伤认定遭到劳动和社会保障局的拒绝，理由是电动自行车属于自行车而非机动车。提起诉讼后法院认为电动自行车采用电力驱动，属于摩托车即机动车的范畴，据此认定属于工伤。


2、整体解释


整体解释也称体系解释、逻辑解释、当然解释。文义解释有时候会导致望文生义的结果。如美国约翰·霍普金斯大学开始招收女大学生时，一个不赞成异性同校的记者做了这样一个耸人听闻的报道：约翰·霍普金斯大学1/3的女大学生嫁给了该校教师。一时舆论哗然。最后查明的事实真相是该校总共有三名女生，其中一人嫁给了老师。


整体解释主要适用于合同条款的内容前后矛盾时的情形。


【案例介绍-----压滤机纠纷一案】


2007年11月11日，（四川）西昌瑞康钛业有限公司（以下简称瑞康钛业公司）与（山东）中大贝莱特压滤机有限公司（以下简称贝莱特公司）签订了压滤机买卖合同。合同第一条约定瑞康钛业公司购买的压滤机数量为25台，价款为2050万元。第8条约定瑞康钛业公司支付1100万元订金后买卖合同生效。第10条约定：发生纠纷后“由原告方人民法院起诉，一方起诉另一方不能以任何理由再提起诉讼”。第14条（最后一条）约定双方签字盖章后合同生效。


后来双方为履行合同发生纠纷。贝莱特公司将瑞康钛业公司起诉到山东省德州市中级人民法院，要求法院判决对方支付1000万元订金。与此同时，瑞康钛业公司将贝莱特公司起诉到四川省凉山彝族自治州中级人民法院，要求法院判决对方返还订金1100万元，赔偿违约金2152.5万元。双方都提出了管辖异议。最高人民法院最后指定由西安市中级人民法院处理。


该案争议的焦点有三个方面：


（1）合同标的究竟是2050万元还是1050万元？


贝莱特公司认为合同标的实际上为1050万元，当时之所以书写了2050万元，是因为瑞康钛业公司当时正在进行股权转让，其将一部分股权转让给美国鑫富国际资产管理有限公司，为了获得一个好价格，故意夸大了资产价值。贝莱特公司为了证明自己的主张，向法院提交了其向瑞康钛业公司转款1000万元的证据。


（2）买卖合同是否已经生效？


因为买卖合同第8条、第14条的约定前后矛盾，这就需要法院进行解释。


（3）哪一个法院对此案有管辖权？


买卖合同第10条的约定不仅不明确，而且不符合法律规定，因为诉权不得剥夺是一个基本常识。


不仅民法上有体系解释原则，刑法也不例外。如 “高利转贷罪”（第175条），是指行为人套取银行等金融机构资金后将其转借给他人，以谋取高额利息。而自然人如果不是将贷款转借他人，而是将自有资金转借他人获取高额利息的，其行为不构成高利转贷罪，也不构成非法经营罪。如果认为其构成了刑法第225条规定的非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，则不符合体系解释原则。因为高利转贷罪是的最高刑期为7年，以及处以5倍以下的罚金；非法经营罪的最高刑期15年，以及没收财产。因此将自有资金借出谋取高利如果成立非法经营罪的话，明显不符合逻辑，不符合体系解释原则。


企业将资金借出谋取高利，很可能构成非法经营罪。


不仅一份合同的前后条款可能出现矛盾，一个人不同时期所为的不同法律行为也可能出现矛盾。


【案例介绍-----一个人前后矛盾的三个法律行为】


甲老汉一辈子孤身一人。2004年9月，甲与保姆乙签订了遗赠扶养协议，约定由乙对其生养死葬，死后房屋归乙所有。该遗赠扶养协议进行了公证。后来因二人发生矛盾，2007年7月，乙结清保姆费后离开甲老汉家。


2008年9月，甲老汉又聘用丙照料自己。11月份，二人签订了遗赠扶养协议，内容与上一份遗赠扶养协议基本相同，只是此次约定将房屋死后遗赠给丙。该遗赠扶养协议不仅双方签字画押，而且有见证人予以见证，但没有经过公证。遗赠扶养协议签订后，丙将甲接到自己家中共同生活。一个月后，甲要求回家，从此二人不再联系。


2008年12月中旬，甲雇用丁作保姆，每月向其支付保姆费。2009年2月份，甲写下遗嘱，表明自己死后遗产归丁所有。3月11日，甲死亡。


为了该套房屋的归属，乙丙丁三人发生纠纷。我们认为，第一份协议和第二份协议实际上已经解除，房屋应该归丁所有，考虑到丙有付出而没有收获的事实，应该由丁对丙予以一定的补偿。


关于产品销售者的责任的归责原则到底是过错责任还是无过错责任？目前的争议仍然很大。


《民法通则》第122条没有使用过错一词，因此学理界一般认为其为无过错责任原则，但《产品质量法》第42条却使用了过错一词，因此学者认为销售者承担的是过错责任，《侵权责任法》的规定基本上与《产品质量法》相同。其第42条第1款规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。”


此时需要的就是对法律规范的解释。我们认为，《合同法》规定的产品瑕疵责任为担保责任，其归责原则为无过错责任；产品缺陷属于侵权责任，后果要严重于瑕疵，因此更应该是无过错责任，这是举轻明重原则的必然要求。


3、目的解释


合同法的目的是鼓励交易，加速流通，以此达到社会资源的合理分配。当合同条款出现歧义、矛盾、暧昧不明，可作两种以上解释时，应选择最符合合同目的的解释。所谓合同目的，首先是指双方交易的目的，即当事人双方为给付行为所欲实现的法律效果。《法国民法典》第1157条规定：当合同的条款可作有效和无效两种解释时，应舍弃无效解释而作有效解释，因为当事人双方设立合同的目的就是签订一份有效的合同。学者将此种解释称作目的解释。


不仅对合同应作目的解释，对一切法律行为都应采取目的解释的方法，因为法律行为以意思表示为必备要素，既然每一个法律行为都有意思表示，对其进行解释时当然应该考虑其真实目的。如龙凤胎一案。甲乙二人系夫妻关系，妻子乙怀孕期间，甲病重。甲留有自书遗嘱一份，内容是其死亡后，如果妻子生一男孩，全部遗产儿子继承2/3，妻子继承1/3；如果妻子生一女孩，全部遗产女儿继承1/3，妻子继承2/3。甲死亡后不久，妻子生一龙凤胎，一男一女。遗产如何继承？我们认为，此种情况下，法院不应该确认遗嘱无效，因为甲设立遗嘱的目的就是为了在妻子和子女之间合理的分配自己的财产，只是妻子生产了龙凤胎超出了自己的意料，法院应该考虑甲的真实想法，对甲的遗产合理进行分配。具体而言，妻子与儿子比较，丈夫更喜欢儿子；妻子和女儿比较，丈夫更喜欢妻子。可见，在丈夫的心目中，儿子第一，妻子居中，女儿第三。女儿、妻子、儿子三人所得遗产的比例为1：2：3。


司法实践中需要注意的是并非一切违反法律、行政法规强制性规定的行为都无效。


与《民法通则》相比较，《合同法》大大缩小了无效合同的范围，只是规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同才是无效合同，这一规定已经使得私人主体所享有的自治空间得到相当大的扩张。不过，这一规定仍然存在过度限制私人自治的弊端，实际上还是受到了“市民社会不独立于政治国家”的影响，完全将私法当成了贯彻执行公法强制性规定的工具。其实，市民社会与政治国家是相对独立的，私法与公法也是相对独立的，私法并不是公法的附庸，而且由于不同的公法强制性规定的功能各不相同，因此法律行为违反公法强制性规定并不一概无效，这就需要法官解释该强制性规定的立法目的，判断在立法目的的达成上，是否有必要否定该法律行为的效力。总体说来，绝大多数的强制性规定，其主要目的在于实现刑法上或行政法上的目的，而不是在调整当事人之间的私法生活关系，若无强有力的理由，法官不宜轻易判定一个违反强制性规定的法律行为为无效。如神木县法官入股煤矿纠纷一案。


“桃溪一念”出生后，父母非常激动，给医生送一牌匾，上书“无中生有”四个大字，未曾想上户口时又出现了麻烦。


4、按交易习惯、法理解释


习惯分为①一般习惯、②行业（交易）习惯、③地域习惯三种。


一个乍（zha）一看（第一眼看上去）十分难看的人，看得多了，会慢慢觉得顺眼；看惯了，难看的程度也会渐渐减轻。每个人一生看得最多的一张脸就是自己的脸，因此没有一个人觉得自己长得难看，习惯成自然么。


我们所说的习惯解释是指根据双方当事人共同遵守的习惯解释合同，除非订立合同时一方已经将不同的习惯告知对方，并取得对方的认可。习惯是否存在是一个事实问题而非法律问题，应由提出主张的一方举证证明习惯的存在。


前边所述的楼房“跳层编号”一案，苏州市中级人民法院认为，开发商为了迎合民间数字忌讳的习惯，对房号作跳层处理，这本无可厚非。但综观该地房地产市场，在房号中将13、14层隐去的做法仅为个案，并没有成为当地普遍的习惯，且开发商无法举证证明乙对此已经明知，因此开发商应该承担履行不能得责任。法院据此判决解除合同，由开发商承担因此而给乙造成的损失。


重复进行的履约过程也是一种习惯，也可以起到对合同的解释作用。


《合同法解释》（二）第7条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”： ①在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法； ②当事人双方经常使用的习惯做法。 对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”


以秦岭（也称南山、终南山）为分界线，我国被分为北方和南方。由于气候上的差异，南方和北方的许多习惯不同。


这里所谓的法理，既包括国内外学者间的通说或多数说，也包括新说和少数说。但无论援引何种学说，法官都应该阐明其选择的理由，否则就存在判决不备理由之违法。


5、诚信解释


美国学者Summers认为，诚实信用是一个不能定义的短语，它与特定的恶意相对应。诚实信用不意味着善意是什么，仅仅意味着哪些特定的恶意行为是法律禁止的。凡不具有恶意的行为便是诚实信用的行为。此有如对善意第三人的推定。诚实信用原则属于价值判断，对其他解释方法起到修正和补充作用。


二、格式合同的解释原则


格式合同也称霸王条款、不平等的合同。人们将国际市场石油的价格比做上窜下跳的猴子--------一会儿低，一会儿高；将我国的石油价格比做中国官场的潜规则-------只升不降。人们不禁要问，犯罪分子抢劫财物、不讲道理，凭什么？凭暴力。石油公司控制的石油价格只涨不跌凭什么？凭垄断。劳动合同也属于典型的格式合同，对于雇主提供的合同内容，劳动者同意，意味着你同意你的权利被侵犯；如果不同意，意味着你活干、没饭吃！可见，格式合同的内容必须由国家予以规范。格式合同有特殊的解释方法。


1、免责条款必须醒目


一些格式合同或者格式条款，条款提供人故意将合同的内容规定的似是而非，表面上看信誓旦旦、骨子里责任不明。如“买房子送家具、买房子送老婆案件”。学理界将这样的条款称作“毛玻璃”条款。


全国消费者协会副秘书长武高汉去上海出差，在饭馆吃饭，菜谱上注明大黄鱼30元，付账时饭馆收取300元，后来才发现大黄鱼后边还有一个小的括号，用很小的字体注明“每50克”。此与“两轮摩托车丢失不予赔偿”的免责何其相似。


格式合同提供人的说明义务主要存在于以下两种情况：①免责条款；②对方当事人请求说明的条款，如一些技术性、专业性非常强的条款。


【案例介绍----交强险次日零时生效条款】


某日上午，甲购买了交强险。中午发生交通肇事，请求赔偿，保险公司以保险单中注明保险合同“次日零时生效”为由予以拒绝，为此发生纠纷。法院判决该条款无效，因为双方没有对此特别约定，即不醒目。而按照一般常规，合同签字盖章后即产生法律约束力。


话有三说，巧说为妙。美国著名导演卡梅隆（《泰坦尼克号》、《阿凡达》是其代表作）一生结婚五次，如果是一般人，人们对其的评论肯定是说其对感情不专一，而法学家朱伟一对卡梅隆的这一行为进行评价时的表述却是如此：“卡梅隆结过五次婚，这就是追求完美的铁证；相信有情人终成眷属-----否则就不会第五次结婚。”（朱伟一：《阿凡达》：天才加资本的故事----兼谈好莱坞与华尔街的同异，《检察日报》，2010年3月5日第6版）。


美国在经济基础领域有华尔街的银行家揽财，在上层建筑领域有好莱坞的艺术家统一思想，其强国地位不需言谈。相反，我国“三个代表”中共产党代表的先进生产力、先进文化却没有具体指向或者说对应。


2、权利义务必须对等


权利义务对等就是我们一般所说的公平原则。一般而言，最终解释权、店堂告示无效的原因都是因为违反了公平原则。


“四大皆空”中的四大，按照《道德经》的说法是指“道大，天大，地大，人亦大。”其中“人法地，地法天，天法道，道法自然。”所谓自然，就是指自然而然。


东汉县令王密向太守杨震送礼，杨震拒收，王密称“晚上外面没人，不会有人知道的，您就安心收下吧！”“杨震回答曰：“天知、地知、你知、我知，怎么没人知道呢？”杨震因此获得了“四知廉臣”的称号。“天才就是长期的坚持不懈。”唐朝诗人贾岛在《剑客》一诗中写道：“十年磨一剑，霜刃未曾试，今日把示君，谁有不平事。”【更多免费素材，微信 lbgzkf1】


劳动合同中，雇用单位未给离职者予以经济补偿，其与劳动者签订的竞业限制条款没有法律效力。因为劳动者放弃其轻车熟路的行业后重新创业，自然会遭受经济损失，甚至遇到意想不到的困难，因此按照我国的有关规定，用人单位和劳动者在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款的，必须在劳动合同解除或者终止时给劳动者一定的经济补偿，其中年经济补偿金额不得低于劳动者离开用人单位前12个月从该用人单位获得报酬总额的1/3。以此弥补劳动者的经济损失，如此规定符合民法权利义务一致原则。


“31日不计息”一案。北京储户段先生在中国工商银行北京分行朝阳支行取款时发现在利息计算方法上“不算31日”，协商未果，段先生将其告到法院。从民法上讲，贷款31日计息而存款31日不计息，此显然不符合民法权利义务一致原则。由于法院判决只有个案适用性，因此法院应向银监会出具法律意见函，要求银监会对此“霸王条款”予以干预，保护储户的利益不受侵犯。


【案例介绍--------快递公司保价运输一案】


所谓保价运输，是指托运人在交付货物时，声明托运货物的价值，运输公司在收取正常运费的同时，再按照托运人声明的托运物的价值收取一定的费用（一般为标的物价值的1%）。如果托运人没有声明货物的价格，快递公司则采取限额赔偿办法，即按照货物重量（如每公斤20元）或者运费的倍数（如运费的5倍）予以赔偿。


我们认为快递公司的这一条款不属于“霸王条款”，因为其不处于垄断经营的地位，该约定也符合权利义务一致原则。按照我国《邮政法》规定，普通邮政服务，适用邮政法的规定，其他货物邮政（如快递公司的邮政），适用合同法的规定。


3、不利解释原则


不利解释原则也称疑义利益解释原则，其最早来源于罗马法的“有疑义应为表意者不利益之解释”原则。《法国民法典》第1162条也规定：“契约有疑义之情形，应作不利于订立此种约定的人而利于债务人的解释。”疑义解释规则最早见于英国的一个判例。1537年，一个保险商人为其朋友承保了人寿保险，期限为12个月。后被保险人死亡，受益人要求保险人赔偿，保险人声称该12个月是按照阴历计算的，被保险人死亡时已经超过了保险期限，而受益人主张按照公历计算。法院最后支持了受益人的观点。该规则后来逐渐演变为保险合同的解释原则。


夫妻二人吵架，丈夫曰：不怪孔圣人说：“唯女子与小人难养也”，妻子针锋相对，称，那是因为圣人挣得钱少，以至于连老婆、孩子都养不起。


合同条款存在疑义的情形主要有两个方面：①一词多义；②不同条款之间的内容相互矛盾。如宋某参加了某旅行社组织的黄山双卧5日游。行程表中注明“山下住双人标间（独立卫生间），景点大门票（缆车65元/次，环保车20元/人）。”后因旅行社未支付缆车费发生纠纷。宋某认为括号里面的内容是对前面内容的解释和补充；旅行社认为景点大门票后边用括号将缆车及环保车的价格标出，只是为了提示游客缆车和环保车的费用。法院审理后查明，同等价位的旅游一般不包括缆车费用和环保车费用。但法院最终仍然按照疑义解释原则，作出了对旅行社不利的判决。再如红木家具一案。家具制造者出售给客户一套红木家具，注明老挝产红酸枝木（边材是白色的，里边是红色的）。后来顾客发现不是全红酸枝木（纯里材），发生纠纷。由于只有家具厂对此才是专业人士，因此法院最后判决家具厂承担了违约责任。


4、手写条款优先适用


手写条款之所以优先适用，主要是基于以下理由的考虑：①格式条款是处于垄断地位的人为了某一类业务而制定的，相对人不会认真考虑每一个条款的内容，而手写条款是当事人根据自己的具体情况制定的，更具有针对性，而特殊优于一般是私法的基本原则；②手写的内容（意思）晚于印刷时的内容（意思），更能反映当事人晚近的想法，后法优于前法也可对此类比解释；③手写条款一般是通过双方协商后确定的，双方法律行为的效力高于单方法律行为。


三、普通合同解释方法与格式合同解释方法中疑义解释规则的关系


普通合同的五种解释方法属于事实判断，其解释立足于合同自身的信息（如文义、整体等）以及与其最紧密相关的因素（如合同目的、交易习惯等），目的在于探求当事人双方的真实意思；格式合同中的疑义解释规则属于价值判断，目的在于保护弱势群体的利益。在适用顺序上，只有当无法适用普通合同的解释原则时，才能适用疑义解释原则，正所谓“以事实为依据，以法律为准绳”。而该疑义，不仅指当事人双方对合同有不同的理解，而且包括一个正常理性的人也无法对合同的确切含义作出判断。


第四节 合同的效力


合同从效力状态上分为四种：有效；无效；效力待定；可撤销。请求法院确认合同无效的权利不受诉讼时效期间的限制，但请求返还财产、赔偿损失的诉讼请求受诉讼时效期间的限制。


一、无效合同


1、无效合同不能发生当事人预期的法律后果，但并非没有任何法律后果


合同无效分为绝对无效和相对无效两种。一般所说的无效是指绝对的无效，即因为违反法律规定而被确认无效的合同。


合同是否无效必须经过法院或者仲裁机构的确认，《民法通则》第58条第2款规定的“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律的效力”是指已经被确认无效的合同，以此理解该条第1款第4项规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”合同无效（合同法第52条第2项），该无效必须由第三人提出确认之诉，如果第三人不主张合同无效，根据私法自治的基本原则，应该认定合同具有法律效力。


强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。效力性强制性规定是法律对行为人行为的效力评价，内容一般牵涉到社会和公共利益，违反者所为的行为没有法律效力。管理性强制性规定则是为了防止某种行为的发生或者禁止这种行为的发生，违反其比不一定必然导致该行为无效


此外，要掌握民法上的恶意抗辩制度。恶意抗辩在英美法系国家称作自食其言、自毁其约，禁止恶意抗辩也称禁反言、不得自食其言等。


[案例介绍-------购房指标转让合同纠纷一案]


甲所在单位向本单位职工出售房屋，甲具有购买房屋的资格，后甲将该指标转让给了朋友乙（非甲所在单位职工），获利3万元。后甲反悔，请求法院确认转让行为无效。


我们认为，甲的要求不能得到满足，主要理由有二：该转让行为没有损害甲的利益，其无权主张转让行为无效；二是甲明知不能转让而转让，甲本身有过错，不应该受到法律保护，甲也不能自食其言。


除此以外，还要注意劳动合同法上的“服务期”制度。所谓服务期，是指劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺为用人单位提供服务的期限。这里关键要注意“特殊待遇”四个字。《劳动合同法》严格限制用人单位为劳动者设立服务期限，除非用人单位能够证明其为某一劳动者支付了特殊培训费用。


【案例介绍------房地产公司职工优惠买房一案】


2006年，胡小姐与一家房地产开发公司签订了劳动合同，担任公司财务部会计。按照公司规定，员工购买本公司开发的商品房，可以优先预定，并在对外公开销售价格的基础上打9.5折。胡小姐购买了一套商品房，比对外销售便宜了约15万元。


2010年，胡小姐因故辞职，开发公司要求其返还5%的优惠，遭到拒绝，开发商因此起诉到法院，要求返还5%的优惠款。理由是，公司与胡小姐签订的劳动合同明确约定：员工自签订购房合同之日起3年内若终止服务，或者辞职，应该将其获得的购房折扣款返还给公司。


法院认为，住房折扣是针对全体员工的福利，而不是针对胡小姐的特殊待遇。因此驳回了开发商的诉讼请求。


2、无效合同与诉讼时效


无效合同的法律特征是自始无效、当然无效。无效合同是否适用诉讼时效期间，学理界、司法界一直存在争议。一种观点认为无效合同由于其违法性、自始无效性，因此不应该受诉讼时效期间的限制，另一种观点认为刚好相反，无效合同应该受诉讼时效期间的限制。


法律规定诉讼时效制度的哲学依据是“时间可以改变一切。”人生最大的悲剧是“美人迟暮，英雄谢顶”。法国启蒙思想家、文学家、哲学家伏尔泰84岁时返回故里，其最大的愿望是寻找60年未曾谋面的梦中情人，没想到一见面，该老妇首先问伏尔泰：“你怎么这么老了，我简直都认不出你了”，而梦中情人的满脸褶子也让伏尔泰吃惊不小，后来伏尔泰在一首诗中写到：“自然就是这样，我服从它的法则。”


3、形成权不受诉讼时效期间的限制，请求权受诉讼时效期间的限制


我们认为，请求法院确认合同无效与请求财产返还、赔偿损失是两个不同的诉讼请求，前者属于形成权，从理论上讲不存在诉讼时效期间的适用问题，不应该受诉讼时效期间的限制；后者属于一种因合同无效而产生的新的法律关系，应该受诉讼时效期间的限制。出卖人因无效合同而为交付，买卖合同被确认无效后，如果标的物为特定物，且该物仍然存在，出卖人可以根据物上请求权要求买受人返还原物，此时发生的是物权请求权；如果标的物为种类物，或者虽然是特定物，但特定物已经灭失，或者被买受人出售给了善意第三人，此时发生不当得利返还请求权，即债权请求权。不论是返还原物请求权，还是返还不当得利请求权，都应该受诉讼时效期间的限制。因为此时的请求权都是基于合同而产生的，可以说其是派生的权利或者说从权利，相当于担保物权受诉讼时效期间限制的道理一样。


【案例介绍------农房买卖合同履行完毕9年后被确认无效一案】


农房买卖合同属于无效合同，买受人在买卖合同履行完毕后的第九年请求法院确认买卖合同无效，双方返还。我们认为，法院可以确认买卖合同无效，但应该判决驳回原告要求返还房屋的诉讼请求。


如果原告在诉讼时效期间内主张买卖合同无效，返还原物，此时其主张应该得到满足，但法院应该判决出卖方承担缔约过失责任，因为应该出尔反尔，有违诚实信用、禁反言原则。


我国法律没有规定事实上的合同。事实上的合同虽然不是有效的合同，但能发生有效合同的法律效果。事实上的合同介于法定之债和意定之债之间，它虽然不是有效的合同，但能产生合同的法律效果。在德国发生过一起案件，一名汽车司机在汉堡市府市场将自己的汽车停放到了标有“应付停车费并被看护”字样的位置，但该司机拒绝订立看护合同，理由是其认为那里的停车场属于无偿公共使用范畴。联邦最高法院判决司机应该支付停车费，此判决意味着无合同存在(无合意)的合同给付义务(迪特尔•梅迪库斯：德国债法总论，法律出版社出版，第53页)。


4、法院应尽量避免因形式要件不合法而确认合同无效


合同一般为非要式法律行为，批准、登记一般不影响合同的效力。《合同法》第44条第2款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《合同法解释》(一)第9条规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”以上规定说明：


（1）合同是否经过批准、登记，不影响其成立


合同是否成立属于事实上的判断，与是否批准、登记无关。只要当事人双方意思表示一致，合同就成立，而批准、登记是当事人合意以外的因素，不属于合同成立要件的范畴，而是合同效力评价的范围。


（2）合同不生效与合同无效是不同的概念


合同不生效对应的概念是合同生效，与合同无效不同。合同不生效，经过补办手续或者条件成就后还可以生效；合同无效是确定的不能发生法律效力，是合同的死亡。合同的生效、不生效、无效，其共同点都是以合同的成立为前提，如果合同压根就没有成立，则没有必要再讨论其是否生效、不生效、无效问题。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，按照其规定。”《合同法》第52条规定：“有些列情形之一的，合同无效：……（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”


国务院颁布的《探矿权采矿权转让管理办法》第10条规定：探矿权采矿权“转让合同自批准之日起生效。”


区分合同的无效与未生效，目的在于实现合同法鼓励交易的目的。


（3）债权行为、物权行为各自独立


《物权法》颁布前，关于需要登记的合同，其情形分为两大类：一种是法律、行政法规明文规定登记后才生效的；一种是法律、行政法规没有明文规定登记后才生效的。


登记后才生效的合同主要是指《担保法》所规定的五种抵押合同的登记和权利质押。此类合同必须进行登记，登记是合同的生效要件。《物权法》颁布后，这一情形已经不复存在。《物权法》严格区分了债权行为和物权的设定行为。规定没有经过登记的抵押合同，合同有效，抵押权不能设定。


法律没有规定登记后才生效的合同主要是指房地产买卖合同、土地使用权转让合同。这类合同中，登记不是合同的生效要件，而属于物权能否发生变动的问题。


（4）某些需要批准、登记的合同，其手续可以补办


1995年12月27日，最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第26条规定：“商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开始建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证的，可以认定预售合同有效。”立法上如此规定的原因是因为当事人订立合同之后没有办理批准或者登记手续，有时是因为当事人自己的原因造成的，有时是因为批准、登记机关办事效率不高、利益驱动等原因造成的。


二、效力待定的合同


无权处分行为涉及的合同效力在民法上一直是一个非常复杂的问题，王泽鉴先生将其称作“民法上的精灵。”精灵者，无常也，其来无踪，去无影。由此可见把握好无权处分合同的效力问题是非常不容易的。


《法国民法典》规定：无权处分，合同无效。这与《法国民法典》不承认物权行为，买卖合同一成立，标的物的所有权就发生转移是统一的。《德国民法典》、《台湾民法典》承认物权行为的独立性、无因性，因此其规定：无权处分，债权合同有效，物权合意待定。我国民法不承认物权行为的无因性，认为物权变动是债务履行的法律后果，因此早期《民法通则》规定无权处分，合同无效。后来《合同法》第51条规定：无权处分，效力待定。


关于善意取得与无权处分合同效力之间的关系，即适用善意取得原则时无权处分合同是否有效，学理界有不同的认识，王利明等人认为善意取得适用的前提是交易行为有效，即买卖合同有效，梁慧星等人认为善意取得适用的前提是买卖合同无效。《物权法》草案支持了第一种观点，《物权法》支持了第二种观点。即无权处分、合同效力待定，但不影响物权变动。


三、附条件的合同


1、违法的条件是否影响合同的效力，应区分其是生效条件，还是解除条件


如赠钱索官一案。结婚解除劳动合同(单身条款)一案。单身条款一案不仅违反了《婚姻法》，而且违反了《宪法》规定的男女平等原则，因此是无效的。


2、任何一方不能恶意促成或者恶意阻止条件的成就


古希腊普罗泰戈拉与欧提勒士学费纠纷一案。普罗泰戈拉收欧提勒士为徒，二人约定由欧提勒士先交付学费的一半，剩余1/2等将来欧提勒士做律师、第一次代理诉讼并胜诉后交付，但该学徒从事律师职业后迟迟不代理案件，无奈之下，师傅将学徒起诉到法院，要求其支付剩余学费。


3、办理离婚登记手续不能成为离婚协议的生效要件


双方签订离婚协议后，尚未办理离婚登记手续，后来一方向法院起诉离婚，该约定只是法院判决是否离婚、子女归谁抚养、财产如何分割的参考，而不是法院必须依此判决的依据。因为人身性质的债务不能请求法院强制执行。


此外，办理离婚登记手续也不能成为离婚协议的生效要件，因为条件必须是双方约定的，而不是法律明文规定的。离婚协议达成后，如果双方没有办理离婚登记手续，则婚姻关系继续存在。



第五节 合同的履行


一、债务转移与第三人代为履行是不同的概念


债务转移也称债务承担，它有广义与狭义之分。广义的债务转移包括两种情形：一是免责的债务转移，即原债务人退出，第三人加入，由第三人承担债务履行责任，原债务人不再向债权人承担责任；一是并存的债务转移(或者称债务加入)，是指在原债务人不退出债权债务关系的前提下，第三人加入债务关系，与原债务人共同承担债务履行责任。狭义的债务转移仅指第一种情形。我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”该规定仅仅说明债务可以全部转移，也可以部分转移，不论那一种情形，都必须征得债权人的同意，但究竟是采取免责式债务转移，还是加入式债务转移，我国合同法没有明文规定，学理界一般认为，我国采取的是免责式债务转移。即债务转移后，原债务人不再承担责任。


我们认为采取狭义解释方法更符合文义解释原则。《现代汉语词典》(修订本)认为转移有两种含义，其一是改换位置；其二是改变。(商务印书馆1996年第三版，第1652页)。因此应该认为债务转移是指征得债权人同意后，债务人退出原债权债务关系，由第三人替代原债务人的位向债权人承担债务履行责任。债务全部转移的，债务人不再承担责任，债务部分转移的，对未转移部分，债务人继续承担履行责任。


关于第三人代为履行，《合同法》颁布前，我国法律没有明文规定。随着商品经济的进一步发展，为了适应社会发展的需要，《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”


从《合同法》第65条的规定可以看出，债务转移和第三人代为履行的主要区别在于：债务转移，其合同当事人为债权人（或者债务人）与第三人（承受债务的人）；第三人代为履行，其合同当事人为债权人和债务人，第三人不是合同当事人。正是因为第三人不是合同当事人，因此债权人不存在追究第三人的违约责任问题。的主要特征是第三人非合同当事人。由于第三人仅仅是履行主体而非义务主体，对于债权人而言，他只能将第三人作为债务履行的辅助人，而不能将其作为合同的当事人，当第三人不履行或者不适当债务时，由债务人承担债务的履行责任或者违约责任。


【案例介绍-----以自己的名义书写欠条一案】


甲开有一间小饭馆，乙经常为其供货。一次，甲的朋友丙正在甲开设的饭馆用餐，喝了一点小酒。乙为甲又一次送货上门，甲没有现金支付。丙酒壮怂人胆，给乙书写了一张借条，内容为：“欠9430元现金，半月以内由丙还清。”之后甲下落不明，乙将甲丙起诉到法院，请求法院判决偿还欠款。


该案争议的焦点在于其究竟属于债务转移还是第三人代为履行？


法院最终认定其属于债务转移，判决由丙承担债务清偿责任。我们认为法院的判决是正确的。因为欠条是丙书写的，丙就是欠款合同的当事人，甲等于已经退出了该债权债务关系。


合同法规定的第三人代为履行应征得债权人同意有一定的缺陷。


债务承担与第三人代为履行都属于第三人履行债务的情况，两者非常相似，但法律后果明显不同，如果法院认定当事人的纠纷属于债务承担，意味着债务人不再承担责任，由第三人向债权人负责，如果第三人无力清偿，债权人就要承担风险；如果法院认定属于第三人代为履行，当债务人不履行债务时，债权人有权利要求债务人承担债务清偿责任，此对债权人的债权能否实现，影响非常的大。


二、债的保全中，债权人享有代位权、撤销权


1、债务人能否以放弃继承权的方式侵犯债权人的权利


继承人(债务人)抛弃继承权，不能清偿到期债务，债权人能否行使撤销权？台湾上诉审法院1980年有二份截然不同的判决，前一份判决肯定债权人有撤销权，理由是继承从被继承人死亡时开始，被继承人一死亡，继承人就取得了被继承人遗产的所有权，继承人抛弃继承权实际上就是处分自己已经取得的所有权，如果因此危害债权人的债权，债权人当然可以行使撤销权；时隔不久，台湾上诉审法院又针对另一相似案件作出了迥然不同的判决。理由是财产继承权之抛弃虽以财产为标的，但毕竟与买卖、赠与不同，因为继承之取得乃是基于特定的身份关系，故继承权之抛弃具有身份之性质，它直接涉及到继承人人格自由及尊严，是一种人格自由之表现，债权人的利益应予保护，债务人之人格自由更应予以尊重。故对继承人抛弃继承权的行为，债权人不得申请法院予以撤销。此外，撤销权行使之目的仅在于保全债务人原有之债务清偿能力，而非在于增加其清偿能力。


《合同法解释》（一）第13条也明文规定债权人对“专属于债务人自身的债权”不能行使代位权，第12条明确规定基于①抚养关系（包括赡养、抚养）、②继承关系、③劳动关系、④人身保险关系、⑤人身侵权关系产生的给付请求权属于债务人的专属债权。


我国对此问题也是摇摆不定。合同法解释（一）作出后，2011年全国两会期间，梁慧星接受采访时又表示我国正在修正继承法，而继承法修正的亮点之一就是继承人放弃继承，损害其债权人利益的，债权人可以在知道或者应当知道继承人放弃继承权之日起六个月内申请撤销，以此维护诚实信用原则的贯彻执行。


2、撤销权行使后仍然需要行使代位权


撤销权行使的结果是法院确认债务人的处分行为无效，无效的后果是返还财产。问题是法院确认处分行为无效后，债务人不请求第三人返还财产时，债权人还要再行使代位权。


3、我国对代位权行使的结果采取入库规则


关于代位权，代位权人行使权利的结果，国际上一般采取“入库规则”，即所主张的债权归债务人所有，由全体债权人按比例受清偿。我国《合同法解释》(一)采取代位权人“直接受偿”规则，实际上赋予了代位人以优先受偿权。


此外，还有一个问题就是代位继承，国外一般规定代位继承人的代位继承权属于其固有权利，被代位人丧失继承权，或者放弃继承权的，代位人仍然享有代位继承权，我国采取代表权说，《继承法解释》规定被代位人丧失继承权，或者放弃继承权的，代位人的代位继承权归于消灭。


目前存在问题最多的是代书遗嘱的效力问题。代书遗嘱由他人书写，因此意思和表示的统一性程度较低，正因为如此，法律规定在代书遗嘱的制作过程中至少要有两个以上的证人在场见证（不是事后在代书遗嘱上签名），且其他法定继承人不能作为遗嘱见证人，如父亲让他人代书遗嘱，想将遗产由三个儿子中的老小继承，老二不能作为遗嘱见证人对该代书遗嘱予以见证。因为继承法明文规定“继承人”（包括法定继承人和遗嘱继承人）不能作为遗嘱见证人。


三、违约责任的一般归责原则为严格责任


由于无过错责任这一概念往往给非法律专业人士以错误的感觉：没有过错承担责任，有过错不承担责任。因此学者建议适用英美法系严格责任的概念，因为严格责任的本来含义就是只要违约，就要承担责任，除非具有免责事由。


此次制定侵权责任法，许多学者也建议不要使用无过错责任，推定过错责任的概念，一律使用严格责任的概念予以解决。如果使用了严格责任这一概念，对过失相抵原则就好理解了。


合同是取得双赢的最好方式。以合同方式约定违约责任，就是将丑话说在前边。任何一份合同，当事人都应该约定权利的享有，义务的承担，责任的追究三个方面的内容。


大陆法系民法关于违约责任一般采取过错责任原则，以违约方对于违约有过错为责任构成要件。按照英美普通法，违约责任不以违约方有过错为构成要件，只要违反合同，就应承担责任，除非有约定的免责条款或者法定的免责事由，因此英美法上的违约责任属于严格责任。《联合国国际货物销售合同公约》亦规定：受损害一方援用损害赔偿这一救济方法时，无须证明违约一方有过错（第45条、61条）。国际统一私法协会起草的《国际商事合同通则》同样采纳了严格责任。


所谓过错，是指当事人的行为具有道义上的可责难性，法律上的可归责性。


我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”此明显采取的是严格责任原则，其逻辑要求是只要违约，就应该承担违约责任，责任的构成仅以责任人的违约为要件，被告免责的可能性在于证明有免责事由（抗辩事由）。


不可抗力属于免责事由，但大前提是损失是不可抗力造成的。如果债务人违约在先，后来发生了不可抗力，则不能免责。如双方约定10月1日交货，但债务人10月3日才代办托运，10月5日发生泥石流，造成货物毁损灭失的，此时债务人应该承担民事赔偿责任。


无过错归责原则规定在《合同法》总则，因此无过错责任是一般归责原则，例外情况（过错责任）规定在《合同法》分则，因此过错责任为例外情况。例外情况主要表现为以下几种：


1、运输合同。《合同法》第303条规定：“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。”第320条规定：“因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任。”


2、委托合同。《合同法》第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”


3、保管合同。《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”


4、赠与合同。《合同法》第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”


5、租赁合同。《合同法》第222条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”


6、承揽合同。《合同法》第265条规定：“承揽人应当妥善保管定做人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”


《合同法》的以上规定，都体现了对合同当事人主观心态的关注，因此可以说《合同法》在采取严格责任这一基本归责原则的情况下，特殊情况下也采取了过错责任原则。这和侵权责任的多元归责原则是相同的。


四、预期违约制度的确立对保护原被告双方的利益都有一定的积极意义


违约有预期违约和实际违约之分。预期违约也称先期违约，该制度最早产生于英国，是英国对法制文明的一大贡献。当时确立该制度的目的是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险。预期违约分为明示预期违约和默示预期违约二种。


明示预期违约是指在合同履行期限到来以前，一方当事人明确肯定地向对方当事人表示他将不履行合同。1853年，英国法院对霍切斯特诉德拉图尔一案作出了原告胜诉的判决。该案中，被告同意从1852年6月1日起个原告雇用为送信人，雇用期为3个月。但在同年5月11日，被告写信表示他将不履行合同。5月22日，原告向法院提起诉讼，请求损害赔偿，在5月22日至6月1日之间，原告找到了其他工作，法院判决原告胜诉。


默示预期违约是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前，以其行为表明他将不履行合同或者不能够履行合同。1894年，英国法院在辛格夫人诉辛格一案中作出了原告胜诉的判决。该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将一栋房屋划归原告所有，但在双方结婚前被告将该栋房屋出卖给了他人，致其许诺落空。法官认为虽然不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但那毕竟仅仅是一种可能性，如果买受人(所有权人)不同意出卖，这种可能性将不能实现，故判决原告有权解除合同(婚约)并请求赔偿。《美国统一商法典》完整地规定了预期违约制度。


【案例介绍-----借款未到期，贷款人要求提前归还一案】


甲从乙处借款若干，后甲失踪。乙状告甲预期违约，要求其提前归还借款本金及其利息。乙的诉讼请求应该得到满足。实际上，甲的行为已经构成了预期违约，应该承担预期违约的民事责任。


1、明示预期违约和默示预期违约的区别


明示预期违约和默示预期违约都发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的都是债权人的期待权。它们的区别主要表现在以下3个方面：


(1)违约的表现形式不同。明示预期违约，违约人有明确肯定的意思表示；默示预期违约，违约人没有明确肯定的意思表示，但通过行为表明其到期将不履行义务。


(2)违约人的主观心理状态不同。明示预期违约表现为违约方能够履行而不履行，违约人对违约的主观心理状态是故意；默示预期违约是违约人客观上没有能力履行合同，违约人对违约的主观心理状态既可能是故意，也可能是过失。


(3)救济措施不同。对明示预期违约，受害方有选择权，既可以等到预期违约人实际违约后要求其承担实际违约责任，也可以接受对方预期违约的表示，立即解除合同并要求其赔偿损失；默示预期违约，受害人的第一个救济措施就是中止履行并通知对方在一定期限内提供履约担保，而不能立即解除合同。


2、我国《合同法》规定的预期违约制度存在的缺陷


(1)没有规定默示预期违约的法律后果


我国《合同法》在“违约责任”一章的（第7章）第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”从该条文的用语看，好像既包含了明示预期违约（明确表示），也包含了默示预期违约（行为），但整部《合同法》中找不到默示预期违约后的救济措施----受害方中止履行，要求对方提供履约担保，因此有人认为我国《合同法》中没有规定默示预期违约制度。我们认为这种看法是片面的，这只能说明我国在预期违约制度的立法上存在缺陷或者说漏洞，但不能据此推断说我国《合同法》没有规定默示预期违约制度。


(2)不安抗辩权和默示预期违约制度混乱


预期违约和不安抗辩权是不同的概念。不安抗辩权是大陆法系国家《合同法》中的概念，最早产生于德国。我国《合同法》在第4章“合同的履行”中规定了不安抗辩权制度，在第7章“违约责任”中又规定了默示预期违约制度。《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同。”可见，不安抗辩权在一定范围内可以发挥默示预期违约的功能，我国《合同法》之所以没有规定默示预期违约发生后的救济措施，可能是考虑到已经规定了不安抗辩权的作用。


不安抗辩权和默示预期违约制度相比，二者都发生在订约后履行前，一方发现另一方有不能履行的风险；二者采取的措施都是中止自己的履行，并要求对方作出履约保证。正是因为如此，不安抗辩权和默示预期违约制度特别容易发生重叠，如一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”就是默示预期违约的情形之一，此时到底适用“不安抗辩权”制度呢，还是适用“默示预期违约”制度，司法实践中难免发生混乱。有学者提出应取消不安抗辩权制度，仅仅规定预期违约制度即可，这是有一定道理的，因为大陆法系国家规定了不安抗辩权后就没有规定预期违约制度，英美法系国家规定预期违约制度后没有规定不安抗辩权制度，二者择一即可。


五、合同订立后履行前情事变更的，当事人可以要求变更或者解除合同


情事变更也称情势变更，日本称其为事情变更。


（一）情事变更的演变过程


当事人订立合同，目的在于达成一份公平交换的契约，双方意在等价交换，如果合同履行远不等价，债权人仍坚持要求履约，就有违诚实信用原则。英美法系国家的“合同落空”、“合同目的不达”、“合同受挫”（frustration of contract）原则与大陆法系国家规定的情事变更原则基本相同。


根据民法学的基本理论，凡是以意思表示为基础的行为，都应该以意思表示时的客观环境持续不变为拘束力要件，一旦为意思表示时的客观环境发生了变化，原来的意思表示也就丧失了继续有效的条件。


情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。罗马法强调“契约严守原则”，不存在情事变更原则。情事变更原则首先确立于德国审判实务，后被大陆法系许多国家，包括我国台湾地区民法所采纳。


情事变更原则最早产生于德国审判实务中的“铁丝案”。铁丝买卖合同设立后、履行前，铁丝价格猛涨，出卖方不愿交付铁丝，官司打到法院，初审法院判决出卖方必须履行交付义务，上诉后，帝国法院判决出卖方免除交付义务。理由是依诚实信用原则，看情事变更后继续履行合同是否属于合同当事人的期望。当事人订立合同，目的是达成一份公平交换的契约，双方意在等价交换，如果合同履行远不等价，债权人仍坚持要求履约，这无疑违反诚实信用原则。该案后来被称为1921年的德国铁丝案，是情事变更原则产生的先例。


英美法系国家起初在合同领域坚持“绝对合同责任”，后来逐渐提出了“合同落空”、“合同目的不达”、“合同受挫”等理论。一般认为，在英美法系国家最早确立合同落空原则的是1903年英国法院对克雷尔诉亨利一案的判决。此案中，亨利（Henry）为了观看年迈英王爱德华七世加冕典礼后的游行而租用了克雷尔（Krell）一间临街房屋，期限为2天，租金为75英镑。亨利先支付了25英镑。后来加冕典礼后的游行因英王爱德华七世的感冒而取消，亨利拒付租金的余额50英镑。英国上诉法院审理认为：合同的目的是观看游行，此为双方缔结合同的基础，此目的既然落空，合同便告终结，双方所承担的义务应解除，故判决亨利不需支付租金余额。这一判例被《美国统一合同法重述》第288条全盘接受。


依台湾学理界通说，订立合同的客观基础发生变化后，如果仍强调按原合同规定的内容履行，将导致后来的履行实质上是在履行另一合同。《德国民法典》立法理由说明中指出：“在缺少立法措施之场合，以法学为法。”


我国大陆最早确立情事变更原则的应该说是1992年最高法院批复的“煤气表案”。案情是武汉市煤气公司与重庆检测仪表厂签订了一份购买煤气表的买卖合同。合同签订后，生产煤气表的主要原材料---------铝锭由订立合同时的每吨4400----4600元猛涨至16000元左右，武汉市煤气公司仍要求重庆检测仪表厂按原合同规定履行义务。一审法院判决满足了武汉市煤气公司的诉讼请求。重庆检测仪表厂向湖北省高级人民法院提起上诉。湖北省高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院批复认为：重庆检测仪表厂有权要求变更或解除合同。此批复确立了这样一个原则----------商业风险超过一定程度，即双方订立合同时可预见的程度时，就成为情事变更的情形之一。


在万事俱变的中国，建立情事变更原则具有十分重要的意义，尤其是此次金融危机导致的经济危机中，更显示出确立这一原则的重要性。


《合同法草案》原规定了情事变更原则，但颁布时被取消了，造成了立法漏洞。但司法实践中一直承认情事变更原则，即使《合同法》颁布后，1999年7月8日起开始施行的最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》（试行）第29条仍然规定：“承包期间因发生自然灾害，或者因承包方自身以外的原因，致使承包方交纳承包金有困难，承包方要求缓交、减交或免交承包金的，人民法院可以根据实际情况，允许承包方缓交、减交或者免交承包金。”


《合同法》取消情事变更原则的主要原因一是如何划分正常的商业风险和情事变更较为困难，恐怕当事人一方规避正常的商业风险；二是人们对法院信任度的降低，恐法院滥用情事变更原则这项权利。金融危机后，最高人民法院2009年颁布实施的《合同法解释》（二）第26条规定：“ 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”


（二）情事变更和相关概念的区别


从《合同法解释》（二）第26条的规定中不难看出，情事变更既不同于不可抗力，也不同于商业风险。


1、情事变更与不可抗力


在法国，情事变更与不可抗力是同一用语，德国则力图将二者予以区分，事实上，要将二者区分开来，非常困难。细究起来，二者的区别主要有以下三个方面：


（1）立法目的不同


法律确立情事变更制度的目的只是为了调整合同内容，使当事人履行变更后的合同；确立不可抗力制度的目的是不履行合同，并免除不履行人的民事责任。


（2）导致的后果不同


情事变更导致的后果是合同继续履行艰难或者显失公平，但还可以履行；不可抗力导致的后果是合同履行不能。


（3）权利性质不同


情事变更后，当事人一方享有的权利属于请求权，即请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同，当事人不能自行解除合同；不可抗力发生后，权利人享有的权利属于形成权，只要当事人履行了通知义务（及时通知了对方当事人发生不可抗力的情事）和证明义务（如电视新闻报道等），即可以要求延期履行、部分履行，或者解除合同，而无需征得对方的同意。


《国际商事合同通则》认为，当某一事件同时构成履行困难和不可抗力时，当事人享有选择权。


大雾天气引起车祸，不属于不可抗力。因为大雾天气可能引起车祸是可以预见，此种情况下司机可以不开车，或者开慢车，或者打开雾灯。


2、情事变更和商业风险


二者的区别主要有以下2个方面：


（1）商业风险可以预见到；（2）商业风险属于正常的市场波动。


3、情事变更和显失公平


二者的区别主要有以下2个方面：


（1）是否存在主观过错


情事变更的发生，当事人双方均无过错；显失公平的前提是一方利用其优势地位或者利用对方缺乏经验，使受害人陷入错误的认识，从而做出了有瑕疵的意思表示。


（2）发生时间不同


情事变更发生在合同履行阶段；显失公平发生在合同订立阶段。


（三）情事变更的构成要件


为了避免当事人滥用权利，必须明确情事变更的构成要件。一般认为，情事变更的成立，必须同时具备以下5个条件：


1、发生了情事变更的情形


该情形必须是客观的，当事人无法预见的，否则就是商业风险。


2、情事变更的情形发生在合同订立后、履行终止前


由于一方迟延履行债务，在此期间发生了情事变更，迟延履行人不能以情事变更作为抗辩事由，否则可能客观上造成鼓励一方违约的结果。


3、当事人无法预见，主观上没有过错


预见标准应以一般人的预见能力为准。


4、继续履行合同显失公平【更多免费素材，微信 lbgzkf1】


5、当事人一方提出了变更或者解除合同的主张


提出情事变更的一方行使权利的途径一般为：再交涉→变更→解除。


六、附随义务是法定义务，不需要在合同中明确予以约定


1、附随义务是根据合同的性质产生的义务


民事权利义务的设立方式主要有二：一是法律规定，二是合同约定。除此之外，还有一种是基于合同本身的性质而产生的权利义务关系，这种权利义务关系的产生往往不是明示的。正是因为如此，有学者将此义务称作默示权利义务，也有学者称作附随权利义务。所谓附随义务，顾名思义，就是附随于合同的义务。


英国著名剧作家莎士比亚名著《威尼斯商人》中，犹太商人夏洛克（债权人，相当于《白毛女》中的黄世仁）与意大利商人安东尼奥（债务人，相当于《白毛女》中的杨白劳）3000块钱的借款合同纠纷一案中，由于被告安东尼奥没有在三个月的期限内归还借款，夏洛克将安东尼奥起诉到威尼斯公爵处，要求威尼斯公爵按照双方的约定，判决从安东尼奥胸部割取一磅的肉。危急关头，实际债务人巴萨尼奥的妻子鲍西娅女扮男装、冒充法学博士，在威尼斯公爵裁判案件时称：割一磅肉可以，但割肉时不能出血，也不能与一磅肉的重量有丝毫的出入，否则就要判决夏洛克偿命、财产的1/2充公，1/2归安东尼奥所有。理由是合同只是约定到期不能归还借款时，允许债权人割肉一磅，但没有约定可以出血。德国法学家称鲍西娅的辩解是“可怜的遁词，无聊的诡辩”。原因就在于流血是割肉的必然产物，属于合同的附随义务。


由于附随义务是附随于合同的义务，因此只对特定当事人发生法律效力。非合同关系的当事人，不能要求一方承担附随义务。如货物出卖人的瑕疵担保责任，即使法律没有规定，当事人双方也没有明确约定，出卖人也应保证出卖的标的物既无质量瑕疵，又无权利瑕疵。我国《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”如合同履行过程中发生不可抗力，导致原合同的履行发生困难，此时义务人有通知义务。


2、违反附随义务应承担责任的性质


在缔约过程中发生的附随义务，学理上称作先契约义务，违反该附随义务(先契约义务)，行为人应该承担缔约过失责任；在履约过程中发生的附随义务，学理上称作契约义务，违反该附随义务，行为人应当承担违约责任；合同关系消灭后发生的附随义务，学理上称作后契约义务，违反此类附随义务，行为人应承担侵权责任。


七、违约金和定金不能同时并用，但不同性质的违约金可以并用


1、违约金的支付以合同有效为前提


违约金责任作为一种从债务,成立的前提是存在着有效的合同关系,如果主债务不成立、无效、不被追认或被撤销时,违约金债务也就不成立或无效。


违约金责任的构成是否要求违约人具有过错? 对此应当区分合同类型,作具体分析。(1) 如果当事人约定违约金的成立以一方当事人有过错为要件的，依其约定。(2) 在合同法分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任的场合,违约金责任的成立应当要求过错要件。(3) 在惩罚性违约金场合,由于其目的在于给债务人心理上制造压力,促使其积极履行债务,同时在债务不履行场合,表现为对过错的惩罚,因而应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。 (4) 在赔偿性违约金场合,除前述特别情形外,不要求以过错为成立要件。原因在于,其性质上是作为损害赔偿额的预定，强调的是对因违约造成的损害的补偿,不必要求过错之归责事由,这也符合合同法采纳的严格责任原则。


违约分为逾期违约和质量瑕疵违约两种。《公司法》规定，股东没有按期履行出资义务的，应当向其他股东承担违约责任（第28条）；出资不实的，应当补足其差额，其他股东承担连带责任，但出资不实的股东向其他股东不承担违约责任（第31条）。


【案例介绍-----司考题】


2010 年司法资格考试多项选择题中有这样一道题：甲乙丙三人共同组建一有限责任公司。公司成立后，甲将其20％股权中的5％转让给第三人丁，丁通过受让股权成为公司股东。甲、乙均按期足额缴纳出资，但发现由丙出资的机器设备的实际价值明显低于公司章程所确定的数额。对此，下列哪些表述是错误的？A．由丙补交其差额，甲、乙和丁对其承担连带责任；B．丙应当向甲、乙和丁承担违约责任；C．由丙补交其差额，甲、乙对其承担连带责任；D．丙应当向甲、乙承担违约责任。


答案中的AB显然错误，因为丁不是合同当事人，当然不存在承担违约责任问题。D错误的原因是此种情况下，丙不应该向甲乙承担违约责任，因为非货币财产出资不实，甲乙二人也难逃审查不严之责。对此，公司法第31条专门规定了非货币财产出资不实的法律责任----出资不实者应当向公司补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。


相反，如果某一股东没有按照约定出资，其他股东没有过错的，未按照约定出资的股东应该向已经足额出资的股东承担违约责任（第28条）。


2、违约金、定金不能同时并用


《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”依此，合同设立后，一方违反合同规定，另一方向人民法院提起诉讼时，法院应该选择最有利于守约人(原告)的方式进行处理。


【案例介绍】


甲乙双方订立一份合同，双方在合同中约定，由甲方向乙方交付定金4万元，以后不论谁违约，向对方支付违约金6万元。现在乙方违约，根据有利于甲方原则，乙方应先支付甲方违约金6万元，再返还甲方已经支付的4万元定金，总共应该支付甲方10万元，而不是仅仅双倍返还定金8万元。


定金、违约金不能同时并用，但在当事人双方有明确约定的情况下，迟延履行违约金和瑕疵履行违约金可以同时并用。如甲乙双方约定，如果甲方迟延交货，每迟延一天，支付违约金50元；如果甲方交付的标的物质量不合格，应向乙方支付违约金1万元。如果甲方既迟延履行，标的物质量又不合格，乙方就有权要求甲方同时支付迟延履行违约金和瑕疵履行违约金。


《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”这一规定说明我国只规定了约定违约金，而没有规定法定违约金。一方违约后按照当事人双方的事先约定或者事后约定计算违约金，当事人双方如果没有约定违约金，则不存在违约金的计算问题，仅仅存在对损失的赔偿问题。第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该规定说明我国《合同法》规定的违约金，其性质属于赔偿性违约金而非惩罚性违约金。


《合同法解释》（二）第29条第2款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。


3、定金属于从合同，不影响主合同的法律效力


【案例介绍----司考题】


2010年司法资格考试出了这样一道单项选择题：甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内付货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付10万元定金，买卖合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一表述是正确的？A．甲可请求乙支付定金；B．乙未支付定金不影响买卖合同的效力；C．甲交付汽油使得定金合同生效；D．甲无权请求乙支付价款。不能选择A的原因是定金属于实践性合同，没有交付，合同不能生效，没有生效的合同当然不存在实际履行问题。交付汽油可以说甲放弃了买卖合同的生效条件-------交付定金，不能推出定金合同生效的结果，因此C不能选。甲交付货物后当然有权要求支付价款，所以D也不能选择。选项B容易使人混淆合同的效力和合同的生效。合同的效力状态有四种情形，与合同的生效是不同的概念。


八、第三人因单独行为可以与债权人发生单务约束之债


[案例介绍]


甲公司欠银行贷款10万元，到期没有归还，银行向甲公司下达了催还贷款通知书。在银行催还贷款过程中，甲公司法定代表人吴某某以个人名义给银行出具了还款承诺书，表示该10万元及其利息由其个人偿还。后吴某某翻悔，拒绝履行甲公司的欠款。处理该纠纷的关键是吴某某承诺的性质。


从民法学原理上讲，吴某某的承诺属于单方法律行为，即单务约束。所谓单务约束，是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。依大陆法系立法通例，单方法律行为也是债的发生原因之一。


单务约束之债是独立于原合同之债的新的债权债务关系。当吴某某不履行债务时，银行有权要求吴某某归还10万元借款的本金及其利息，目的在于保护银行的履行利益，而不是信赖利益。所谓信赖利益，是指当事人相信法律行为有效成立，但因某种事实的发生，该法律行为不成立或无效产生的损失，也称消极信赖利益的损失；履行利益是指法律行为有效成立，但因债务不履行而产生的损害，又称积极利益的损害。法律规定对信赖利益赔偿的目的在于使受害人的经济状态回复到如果没有加害行为时的状态，对履行利益赔偿的目的在于使受害人的经济状态回复到适当履行时的状态。


单务约束之债自第三人的单方意思表示到达债权人时生效，该生效不以债权人表示接受为要件，即到达生效主义。


第三人与债权人的单务约束之债和债务人与债权人的契约之债各自独立，债权人对债务人、第三人何人履行债务具有选择权。


九、《合同法》中规定的抗辩权，其适用的前提是基于同一合同关系


《合同法》第66条、67条、68条分别规定了同时履行抗辩权，顺序履行抗辩权，不安抗辩权。需要注意的是，《合同法》中规定的这三个抗辩权，每一个抗辩权适用的前提都是基于同一合同关系，如果不是基于同一合同关系，不存在适用这些抗辩权的问题。


【案例介绍】


2005年司法资格考试有这样一道题：甲于2月3日向乙借用一台彩电，乙于2月6日向甲借用了一部手机。到期后，甲未向乙归还彩电，乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为，下列哪些说法是错误的？四个备选答案是：①是行使同时履行抗辩权；②是行使不安抗辩权；③是行使留置权；④是行使抵销权。这四个答案都是错误的。


实际上，这一道题也不是很严谨。因为如果甲乙是两个公司，留置权是可以成立的。


不能选择抵消权的原因是手机和电视机不属于同一种类的债务，无法抵消。


十、恢复原状属于侵权责任的法律后果，违约责任一般无法适用


“今日说法”以“长腿的湖”为标题报道了这样一个案件：北京某私营企业主在苏州市购买别墅一套，购买时别墅前有一湖泊。后来开发商将该湖泊移位，在原湖泊遗址又建造别墅，引起争议。购买人根据商品房买卖合同，以违约为由将开发商告到苏州仲裁委员会，要求仲裁委员会裁决开发商恢复原状。仲裁委员会裁决开发商的行为构成违约，但驳回了买受人的申请请求。理由是《民法通则》第111条、《合同法》第107条规定的违约责任的法律后果都是只有三个方面：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失。只有侵权责任的法律后果才有恢复原状的内容。


虽然最高人民法院在《租赁合同司法解释》第13条中规定：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”但这仅仅属于连续性合同中存在的情形，一次性交易的合同，当事人双方履行义务后合同就已经消灭，不存在恢复原状的问题。


第六节 合同的解除


一、合同解除是否具有溯及力，应具体情况具体分析


合同解除后是否具有溯及力，不同的国家有不同的规定。大陆法系国家以及美国一般采取合同自始无效原则，认为合同解除具有溯及力，当事人应该恢复原状；英国认为合同解除没有溯及力，被解除的合同不是自始无效，而只是指向将来，即合同解除时，尚未履行的，不再履行，已经履行的，不能要求恢复原状。我国《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”从该规定可以看出，我国《合同法》对合同解除后是否具有溯及力，采取了模棱两可的态度。根据司法实践，如果是连续性合同，合同解除没有溯及力，如房屋租赁合同。如果是一次性合同，合同解除具有溯及力。


合同解除是否具有溯及力，对权利人有极大地影响。如甲乙双方签订了汽车的买卖合同，出卖人交付汽车后，买受人没有按照约定的时间支付车款，经出卖人催告后，买受人仍然拒绝支付。我国《合同法》第94条第3项规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，当事人可以解除合同。如果法院确认合同解除后具有溯及力，由于我国不承认物权行为的无因性，此时出卖人有权以所有权人的身份、根据物上请求权要求买受人返还原物，而不问买受人有多少债权人，也不论债务人有无债务清偿能力，只要汽车没有被买受人出售给第三人，出卖人都可要求买受人返还汽车。相反，如果认定解除权的行使没有溯及力，合同效力只向将来消灭，那么出卖人只能根据债权中的不当得利制度要求买受人返还不当得利，如果买受人有许多债权人，且债务人陷入资不抵债的情形，此时出卖人只能以一般债权人的身份按比例受清偿。


德国承认物权行为的无因性，因此在德国如果发生了买卖纠纷，法院确认买卖合同无效，但标的物已经交付，买卖合同确认无效后不影响买受人取得标的物的所有权，此时出卖人只能根据不当得利请求返还，而不能行使物上请求权。


实际上，不论是物权行为的无因性还是票据的无因性，该无因性严格来讲都是针对第三人而言的，对当事人双方而言，还是强调“因果报应”的。


再如甲将其油画出售于乙，乙受领后发现该画为赝品，即向甲表示解除合同。法院受理后查明，该画在乙提出解除合同前已经因乙的原因而灭失。此种情况下，如果认为合同解除具有溯及力，乙的解除权归于消灭，因为是因乙的过错致使油画灭失，无法达到合同解除后恢复原状的目的；如果认为合同解除没有溯及力，则乙可以要求解除合同，要求甲赔偿损失。


二、债务人迟延履行债务导致合同目的不能实现时，解除合同不需要经过催告程序


债务人迟延履行债务，债权人要求解除合同的，一般情况下需要经过催告程序，但如果由于债务人的迟延履行导致合同目的无法实现的，债权人要求解除合同的，不需要经过催告程序。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能实现合同目的的；②在履行期限届满之前，一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；⑤法律规定的其他情形。”


根本性违约的概念来自英国普通法，根本性违约和一般违约的主要区别在于合同目的能否实现。合同的一般目的表现为一定的经济利益，它是当事人订立合同时所追求的目标，该目标一般可以通过合同的名称、内容推断出来，因此不需要在合同中予以注明，如买卖合同的目的就是一方获得价款，另一方获得货物。


合同的一般目的可以通过合同的名称、内容推断出来，因此不需要在合同中予以特别说明，如果当事人一方在订立合同时有特殊的目的，则必须在合同中予以注明，否则不能约束对方当事人，因为合同是当事人双方意思表示一致的协议，只有双方表示一致的意思才对双方具有约束力。


[案例简介]


2001年11月5日，霍某（女）于某汽车销售公司签订了《购车合同》，约定汽车销售公司出售给霍某大众“甲壳虫”汽车一辆，价款35万元。霍某先支付定金14万元，余款提车时付清。交货时间为合同生效之日起20个工作日。12月11日，霍某委托律师给汽车公司发函称：由于汽车销售公司没有在20个工作日内交付车辆，已构成违约，要求解除合同，并退还14万元定金。汽车销售公司回函要求霍某履行合同。双方协商未果，汽车销售公司提起诉讼，要求霍某支付余款，提走汽车。霍某提起反诉，要求解除合同，并双倍返还定金。霍某的反诉理由是：由于汽车销售公司违约，致使其购车的目的无法实现------其丈夫欲将车辆作为与其相识10周年的纪念礼物赠送自己。


一审、二审皆判决支持了原告的诉讼请求。


此案中霍某之所以败诉，是因为该合同对霍某而言，其一般目的就是获得汽车，利用汽车，其特殊的纪念意义汽车销售公司并不知晓。如果当事双方对该特殊目的在合同中予以特别说明，汽车销售公司不按期履行合同则构成了根本性违约。


三、解除权属于形成权，仅凭单方的意思表示就能发生法律效力


《合同法》第96条规定，当事人一方行使合同解除权，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。


该规定存在的问题是没有规定对方提出异议的期间。为了解决这一问题，2009年5月13日开始实施的《合同法解释》（二）第24条规定，对方提出异议的期间为3个月，超过3个月，合同确定的解除。


此外还要注意的是如果对方没有在合理期限内提出异议，此时解除权人可以行使物上请求权，要求对方返还原物，而不是合同解除权。


四、解除权不同于撤销权


撤销权产生的原因是意思表示不真实。民事法律行为的有效条件之一是意思表示真实，即意思和表示相一致。司法实践中经常发生意思和表示不一致的情形，遇此情形时，究竟以意思为准，还是以表示为准，应该具体情况具体分析，即采取折衷的办法。具体分析如下：


1、虚假意思表示，原则上应认定表意人的意思表示有效，对表意人具有约束力，除非相对人明知。因为法律没有必要保护故意犯错的人，此也是为了交易安全。


2、伪装意思表示（恶意串通所为的意思表示），对恶意串通的当事人双方而言，该意思表示对其没有约束力，但双方不能以此对抗善意第三人。


3、隐藏的意思表示（真意保留的意思表示），表示出来的意思对表意人没有约束力，但被掩盖的意思表示对其有约束力。


4、错误的意思表示（重大误解），该意思表示可以撤销，但撤销前对表意人具有约束力，表意人因撤销错误意思表示对相对人造成损失的，应该承担民事赔偿责任。


5、欺诈、胁迫、乘人之危等情形下所为的意思表示，该意思表示可撤销，但撤销前对表意人具有约束力。


撤销权受除斥期间的限制。除斥期间届满后，权利人虽然不能要求撤销合同，但可以诉讼时效期间没有届满为由追究对方的违约责任。


【案例介绍1------假钻戒纠纷一案】


2001年2月5日，甲从商店购买订婚钻石戒指一枚，标签标明该钻石为天然钻石。准新娘乙接受钻戒后，对钻石的真伪产生怀疑，二人为此发生龃龉。后来甲委托权威部门对该钻戒进行质量鉴定，4月10日，鉴定结果出来后甲被告知该钻石为人造钻石。甲经过多次与商店的交涉无果后，2002年9月2日，甲以民事欺诈为由向法院提起诉讼，要求撤销钻戒买卖合同，由商店对其双倍赔偿。


请回答以下问题：(1)甲能否获得双倍赔偿，如果甲不能获得双倍赔偿，能否要求商店退货退款？(2)甲能否以诉讼时效期间尚未届满为由要求追究商店的违约责任？(3)甲能否以婚约告吹为由要求商店赔偿精神损失？（4）商店后来良心发现，要求退货退款，遭到甲拒绝后，商店能否以其欺诈了甲为由提起诉讼，要求退货退款？


针对第一个问题，甲的诉讼请求不能得到满足，因为甲的诉讼请求已经超过了《合同法》规定的1年除斥期间。除斥期间为不变期间，不因甲与商店的交涉而中断。《合同法》第55条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”《合同法解释》(一)第8条明文规定：“合同法第55条规定的1年、第75条和第104条第2款规定的5年为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”


针对第二个问题，甲可以要求追究商店的违约责任，因为除斥期间经过后，仅仅意味着甲丧失了合同的撤销权，并不意味着甲丧失追究商店违约责任的权利。违约责任受诉讼时效期间的限制，不受除斥期间限制。甲不能行使撤销权，但可以要求商店履行合同约定的义务。


对于第三个问题，甲不能要求精神损害赔偿，因为违约责任不存在精神损害赔偿问题。


至于第四个问题，商店不能以其欺诈了甲为由请求法院撤销该买卖行为。原因在于因欺诈而为的民事行为，受害人请求法院撤销的是受害人因被欺诈而作出的错误的意思表示。换句话讲，行使撤销权的人只能是被欺诈人，利益受到损害的人。《合同法》第54条规定：“……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。


【案例介绍2-----冒名结婚一案】


甲乙二人2009年登记结婚，婚后不到一个月，乙失踪。甲向法院起诉离婚。法院审理查明，乙系冒用他人（丙）身份证上的名字结婚，其真实姓名、身份无法落实。法院以此驳回了原告的诉讼请求。思考以下几个问题：


（1）丙甲之间是否存在婚姻关系，丙能否请求法院确认甲乙之间的婚姻关系无效？


（2）甲能否请求法院确认甲乙之间的婚姻关系无效或者撤销该婚姻关系？


（3）丙与他人结婚时，婚姻登记机关以乙已经结婚为由不予登记时怎么处理？


【参考答案】


（1）不存在。丙也不能要求法院确认甲乙之间的婚姻关系无效。因为按照《婚姻登记管理条例》规定，程序瑕疵不影响婚姻关系的效力。


（2）不能。按照我国《婚姻法》规定，只有胁迫婚姻才属于可撤销的婚姻（这显然比可撤销的合同范围更狭窄）。


（3）以婚姻登记机关为被告，请求法院确认其与甲之间不存在婚姻关系。


五、动机错误与表示错误性质不同，法律后果也不同


《合同法》第54条规定：因重大误解而签订的合同属于可变更、可撤销的合同。至于什么属于重大误解，《合同法》没有明确规定，司法实践中难免发生争议。


重大误解在国外民法学上一般称作错误，是指表意人因自身原因致其主观意识与客观现实之间不一致。根据“错误者无意思”的基本思想，因错误而为的民事行为属于可变更、可撤销的民事行为。司法实践中应区分动机错误与表示错误两种不同的情形。动机是指驱使和维持个体活动，使活动按一定方向进行，以达到满足某种需要的一种心理活动。动机错误发生于意思形成阶段，它破坏的是意思的决策。一个人决策的形成常受许多不同因素的影响，并且非他人所得而知，因此《德国民法典》规定动机错误对合同的效力不发生影响。表示错误发生在意思表达阶段，破坏的是意思的完成，没有正确反映表意人的内心意思，表意人错误的作出了非所欲的表示，如误说、误写等。《德国民法典》规定表示错误对合同的效力发生影响。


由于错误是表意人自己的过错造成的，因此各个国家对错误的种类予以限制，一般情况下，以下四种情况对合同的效力产生影响：


1、法律行为的种类或性质错误。如错误的将借贷认定为赠与。


2、标的同一性错误。误将汉英词典当作英汉词典买回，误将草乌当作首乌买回等。


3、当事人本身之错误。误将甲当作乙而为赠与。【更多免费 素材，微信lbgzkf1】


4、关于标的的价格、数量、履行期限、履行地点错误等。



第二章 合同法分则中的有关理论及实务操作问题


《合同法》明确规定的15个合同属于有名合同，属于合同的常态，其他合同参照有名合同处理；《侵权责任法》规定的7个侵权责任属于变态，属于特殊侵权，其他侵权按照一般侵权责任处理。


湖北省高级法院处理过一个案件。湖北省要修建一条高速公路，没有经过植物检疫部门的检疫，即从美国引进了一个树种，栽种在高速公路两侧，导致当年梨树没有开花，果子绝收，后来查明果子绝收的原因是该树种带来一种虫子，专吃梨花。果农起诉后，一审法院按照《民法通则》第124条规定的污染环境侵权判决高速公路管理局承担民事赔偿责任，湖北省高级人民法院以污染环境侵权的大前提是排放污染物，而高速公路管理局没有排放污染物，一审法院适用法律错误为由驳回了原告的诉讼请求。


我们认为，二审法院的判决值得商榷，因为不存在特殊侵权，就要分析是否属于一般侵权，而湖北省高速公路管理局没有经过植物检疫，进口植物品种本身就有过错，应该适用《民法通则》第106条的规定，判决被告承担一般侵权责任。


目前，我国寺庙的香火非常旺盛，但这不能说明我国国民尤其是政府官员敬神、信奉宗教精神，而是贿赂诸神，祈求诸神保佑自己的违法行为、贪污受贿行为不被发现。中国的官员做了恶，从不在神灵面前忏悔，也不改过自新，只是祈求其恶行不被发现，这和宗教精神是背道而驰的。


第一节 买卖合同


所有的合同中，最主要的是买卖合同，在一个“唯利是图”的社会，人在制造商品的同时也将自己变成了商品，几乎一切东西都可以用金钱来衡量。现在使用率最频繁的一个词可以说是“买”或者“卖”，如购房指标的买卖，卖官，卖淫等。


有人登了一则征婚启事，也可以说是买婚启事，内容为：家穷人丑一米四九，小学文化农村户口，破屋三间薄田一亩，冷锅冷灶老婆没有，一年四季药不离口，登此广告广征女友，革命道路并肩携手，未来女友你可愿否？


目前中国最热门的话题是商品房的价格。当大家聚集一起缺少话题时，谈论商品房的价格可以立竿见影地改善尴尬气氛，只有房价可以使所有的人亢奋起来。目前在城市想找一个“结庐在人境，而无车马喧”的地方非常困难。


人们开玩笑说，除了工资，我们身边的一切都在涨，但我们仍然要坚强地活下去，因为墓地也涨价了。


对于商品房按揭贷款制度，目前的国情是开发商以此绑架了银行，银行以此绑架了商品房买受人。


商品房价格之所以居高不下，国家的调控政策之所以一再失败，表面原因是土地财政政策，背后原因是分税制体制。


1994年，朱镕基时代形成的分税制只是政府和省级政府的一种“分钱”办法，是为了满足政府财政收入来源而设的，虽然省级以下政府的税制改革没有进行，但省级政府也学政府的办法，将其管理下的市级、县（区）级、乡镇级政府的财政收入往上集中，成了一个金字塔形状，越往上越有钱。


分税制存在的最大问题是政府将钱收走了，但却没有带走政府的公共服务职能，这与法律上规定的权利义务一致原则是分离的。


地方政府在这种情况下只能卖地，美其名曰“土地出让金”，这也就是我们所说的土地财政的根源。土地财政导致的结果是官府与民争利，官民对立。“谁影响嘉禾一阵子，我影响他一辈子”，“新中国就是强拆出来的”，china翻译过来就是“拆哪”，这些都是地方政府真实心态的写照。


房地产新政之所以不起作用，主要原因就是地方政府阻扰。地方政府的理由是你政府给我要财政收入、GDP，而物业税（美国为房价的3%）、遗产税又不让征收，我地方政府怎么生存。由于地方政府的半壁江山靠土地财政支撑着，地方政府的利益和房地产开发商的利益紧密的联合在一起，房价怎么可能降下来？解决这一问题的唯一办法就是打破目前政府和地方政府“分赃不均”的态势，使地方政府脱离房地产行业，因为“盗亦有道”。


除了房价居高不下外，其他物价也不甘居后，一路飙升。其他物价直线上升的原因主要是中国政府与美国政府相比较，中国政府的无能造成的。


【寓言】


猪月薪5千，打算用20万建一个窝，狼不允许，说私自建就是违章建筑，只允许向王八买。王八是搞房地产的，先用20万贿赂狼取得开发权，再用50万元向狼买这块地，投资10万元把猪窝盖好，向猪要价200万元。狐狸借200万元给猪，连本带利300万，20年还清，猪全家二十年给狐狸打工。狼、狐狸、王八都挣了钱，只有猪亏，连崽子也不敢生了。猪越来越少，狼觉得这样下去大家没肉吃，于是调控。


狼显得非常重视猪窝价格太贵的问题，研究部署了遏制猪窝价格过快上涨的政策措施。最后认定王八把猪窝价格卖得太高，是因为有的猪买了猪窝后自己不住而进行倒卖所致。于是狼规定：猪买了猪窝5年内卖了的，要向狼交纳营业税。结果猪窝价格没降下来，狼却发了大财。狼又对狐狸说：只借钱给首先交了更多钱的猪，并提高高利贷的利息。这样狐狸在猪的购窝过程中也发了财。王八借着猪窝价格上涨的行情，以更高的价格向狼买地，并转转嫁到猪窝价格上，再加价后卖给猪。看到狼辛苦地为自己操劳，猪很感谢狼，但还是发现猪窝价格越来越贵。狼说：这事挺复杂，还真不太好办，不过猪罗们放心，我们将继续调控，可以向已经有猪窝的猪征收猪窝税……。


一、一房二卖，前一买受人一般不能状告后一买受人侵犯其债权


双重买卖，必然导致其中一个买卖合同履行不能。此种情况下，前一买受人能否以后买受人明知已另有买卖契约在先，所订在后之买卖契约构成诈欺行为，损害前债权人之权利？这是民法上一项尚未解决之争论难题。有些学者认为债权系相对权，只能对抗债务人，第三人对其不负义务，纵使债权人受有损害，亦仅属债务人是否应负债务不履行的责任问题；有些学者认为，任何权利都受法律保护，物权如此，债权也应如此。


大多数学者肯认，一般情况下，前一买受人不能状告后一买受人侵犯其债权，因为前一买受人没有履行物权变动手续，其主观上也有一定的过错，其应该承担没有履行物权变动手续的不利后果。理由是市场经济中，每一个人都是理性的经济人，其已经预见到不履行物权变动手续的法律后果，仍然不履行物权变动手续，其责任应该自己承担。特殊情况下，如果后买受人故意以背于善良风俗之方法加损害于前买受人，例如故意唆使出卖人违约，不履行合同的，或者后一买受人与出卖人恶意串通，损害前一买受人利益的，此种情况下，后一买受人应负侵权行为责任。


二、不论是动产买卖，还是不动产买卖，交付转移风险


由于《法国民法典》不承认物权行为理论，因此《法国民法典》规定货物所有权于买卖合同有效成立时起转移，风险责任随所有权转移而转移。《法国民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未交付，买卖即告成立，标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”


德国、瑞士、荷兰、中国大陆民事法律规定，货物所有权、风险责任、孳息物的归属一般都从交付时起转移。货物所有权、风险责任随交付转移理论为现世多数国家所采纳。《德国民法典》第929条第1项规定：“为让与动产的所有权，必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。”《瑞士民法典》第714条第1项规定：“动产所有权的移转，应移转占有。”《美国统一商法典》第2-509规定：“如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后风险即转移至买方，即使卖方保留了权利……。”《联合国国际货物销售合同公约》第67条也有类似规定。《台湾民法典》第373条规定：“买卖标的物的利益及危险，自交付时起均由买受人承担，但契约另有订定者，不在此限。”该规定说明，除非买卖合同当事人双方另有约定，货物的风险责任自交付时起转由买受人承担。


法律规定风险随交货转移的主要理论依据是只有标的物的占有人才具备保护该项财物并抵御风险的条件，由其承担风险符合经济、效率、公平原则。


我国《合同法》规定：“买卖合同标的物毁损灭失的风险，交付前由出卖方承担，交付后由买受人承担。法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”即以交付作为划分风险转移时间的标准。卖方出卖运输途中的标的物，标的物意外灭失的风险责任自合同生效时起由买受人承担。


对于不动产买卖合同中房屋意外灭失风险责任的承担，我国学理界一直存在争议，即使《合同法》颁布后，这一争议还一直存在。最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定：“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后有买受人承担；买受人接到出卖人书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”


美国在买卖合同中区分接收和接受的区别。接收是指收到货物，是指对货物的实际控制；接受是指经过验收后接受了货物。我国立法对此没有特别规定，从理论上讲还是应该予以区分。


三、保留所有权的买卖合同


保留所有权买卖是指在买卖合同中，当事人双方约定，出卖人在将出卖物交付买受人时，出卖物的所有权不发生转移，待买受人支付全部价金后，该出卖物的所有权再转移给买受人的一种法律制度。


市场经济中，供货人一般选择保留所有权来保障其价款债权，银行选择设定担保来保障其金钱债权。


1、保留所有权的买卖不同于分期付款的买卖


保留所有权的买卖与分期付款买卖，它们的共同点是价款分期给付，区别在于分期付款买卖，出卖人没有保留所有权，仅仅是债务人可以分期付款而已，保留所有权的买卖，出卖人在买受人付清价款前保留出卖物的所有权。这正应了一句话：“没有玫瑰是不带刺的，但带刺的不一定是玫瑰”


分期付款买卖的发明，解决了购买力和购买欲之间的矛盾。


德国立法首次肯定了保留所有权的买卖这一制度。《德国民法典》第455条规定：“动产的出卖人在支付价金前保留所有权者，在发生疑问时应认为，所有权的移转以支付全部价金为停止条件，并在买受人对支付价金有迟延时，出卖人有解除契约的权利。”我国《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物所有权属于出卖人。”


在立法体例上，《意大利民法典》将保留所有权的买卖规定在动产买卖合同中；《瑞士民法典》将其规定在物权编的动产所有权一章；台湾、美国将其规定在担保法中。


保留所有权的买卖，对买受人而言，买受人不需要支付全部价款就可以占有、使用购买的物品，从而使买受人的购买力大大地提高，刺激消费；对出卖人而言，出卖人在增加商品销售量的同时，还以保留商品所有权的方式保证了剩余价款的获得。


2、保留所有权的买卖，其客体是否限于动产，各国规定不尽相同


保留所有权买卖的客体范围，一般国家限定在动产的范围之内，如《德国民法典》第925条、《瑞士债务法》第217条第2款等。意大利民法、法国民法对此没有限制。《台湾民法典》没有明确规定保留所有权的买卖是否仅限于动产，学理界对此有不同的观点。王泽鉴先生认为，“就实务而言，对不动产所有权移转附以条件，尚无必要，事例很少，此因出卖人为保障其未获清偿之价金债权，尽可就不动产设定抵押，或于土地登记薄为预告登记”。①刘得宽先生认为，对于不动产，所有权保留仍然适用，对保留所有权买卖行为也应进行登记，但此种登记为预告登记，目的在于保全不动产所有权移转登记请求权。②我国《合同法》第134条对此没有限制。


3、保留所有权的买卖必须进行登记


保留所有权的买卖属于物权的变动，因此必须进行登记。德国、瑞士采取登记生效主义；《意大利民法典》、台湾《动产担保交易法》采取登记对抗主义。如台湾《动产担保交易法》第5条规定：“动产担保交易，应以书面订立契约，非经登记，不得对抗善意第三人。”即人们通常所说的“书面成立，登记对抗主义”。在欧洲，购买人购买商品时，如果没有付清价款，出卖人一般就会在发票上注明“价金没有付清之前保留所有权”。此外欧洲国家一般将抵押权的标的限定在不动产的范围以内，对动产采取让与担保的方式保障债权的实现。


我国《合同法》对保留所有权的买卖是否需要登记没有规定，此次《物权法》也没有规定此一担保方式，根据物权法定主义的基本原则，保留所有权的买卖还不能说属于一种典型的担保物权，而属于非典型的担保物权。


我们认为，我国应该引入欧洲国家的购物发票背书制度，即出卖人出卖物品时，在向买受人出具的购物发票上注明该出卖物的所有权保留在出卖人手中，买受人对该物品没有所有权，仅仅有取得所有权的期待权，使第三人通过查看购物发票即可取得与查阅登记薄相同的作用，从而减少第三人查阅登记薄的麻烦。④【更多免费素材 ，微信lbgzkf1】


4、保留所有权的买卖，交付转移风险


保留所有权的买卖，出卖人的目的不在于保留标的物的所有权，而在于以此保障价款的实现，即“酒不醉人人自醉”。因此买受人不能以出卖人保留有所有权为由拒绝承担标的物意外灭失的风险责任。如甲乙公司签订了钢材买卖合同，约定甲公司一次交货，乙公司分批付款，款项付清前甲公司对交付的钢材保留所有权。甲公司交货后乙公司尚未全部清偿价款前，钢材价格下跌，甲公司要求乙公司付款，乙公司以甲公司保留有此批钢材的所有权为由要求甲公司承担钢材价格下跌的风险责任。乙公司的抗辩理由不能成立。理由如下：


(1)设立所有权保留制度的目的是为了保障债权的实现，维护出卖人的利益。出卖人如果认为取回标的物对自己不利，则可以放弃取回标的物的权利。因为权利可以放弃，义务必须履行。


(2)保留所有权的买卖是一种附条件的买卖，该条件是一种物权行为，双方对所有权的移转约定了条件，而对合同履行并未约定条件。买受人没有全部支付价款时，所有权不发生变动，但并影响债权的效力。即使出卖人取回了标的物，双方的债权债务关系仍然存在，出卖人仍然有权追究买受人的违约责任。


买受人违约，出卖人取回标的物后，保留所有权的买卖合同是否当然解除，学理界有不同的看法。我们认为，保留所有权买卖，出卖人的目的是以保留所有权为手段，督促购买人及时支付剩余款项，当买受人不及时履行付款义务时，出卖人行使取回权仅仅是实现其担保手段，担保权的实行并不影响买卖合同的效力，买受人可以在一定期限内支付剩余款项，赎回购买物，买受人逾期不回赎的，出卖人可以拍卖出卖物，用卖得的价款扣除拍卖费用、剩余价款、逾期付款的利息等费用后，将多余款项返还买受人。


5、保留所有权的买卖和让与担保，二者的制度设计刚好相反


让与担保是指债务人或者第三人为了担保债务的履行，将担保标的物的所有权暂时转移给债权人，当债务人清偿债务后，再由债权人将担保物的所有权归还给担保人的一种法律制度。如果债务人到期没有履行债务，债权人即永久性的取得该标的物的所有权。


让与担保也是一种非典型的担保形式，其目的在于保障债权的实现，而非为了取得标的物的所有权。从一定意义上讲，保留所有权的买卖属于附生效条件的法律行为，让与担保属于附解除条件的民事法律行为。如甲百货商店欠乙公司货款6万元没有归还，经法院调解，甲商店同意在2005年5月1日前一次性付清5万元货款。履行期限届满后，甲商店无力支付，乙公司申请法院强制执行。在强制执行过程中，双方又达成了执行和解协议书，约定甲商店将其两个橱窗过户给乙公司所有，折抵6万元欠款及其利息。双方同时约定，如果甲商店在2005年10月1日以前归还乙公司6万元欠款及其利息，甲商店有权将该橱窗赎回。同日，法院以裁定形式将两个橱窗确认归乙公司所有。9月30日，甲商店向法院缴纳了6.5万元执行款，但乙公司拒绝接受该部分款项，也拒绝返还两个橱窗。乙公司的行为显然没有法律依据。【更多免费素材，微信lbgzkf1】


法律规定让与担保制度的目的是为了保证债权的实现，学者一般认为让与担保属于非典型的担保物权，但其实际上与担保物权存在明显的区别，其中最主要的区别在于担保物权属于他物权，即在他人物上设定的权利，而让与担保属于自物权，是附条件的转移财产所有权的行为。正是因为让与担保在理论上难以自圆其说，因此在承认让与担保制度的德国、日本，都是将让与担保划归习惯法调整的范围，没有将其规定在成文的物权法之中。


在日本，让与担保的标的既可以是动产，也可以是不动产，但在德国，让与担保的标的仅仅限于动产。


四、知假买假，然后索赔，其行为不应该受《消费者权益保护法》的保护


 《消法》起源于美国对消费者的权益保护，起源于美国消费者组织，消费者运动，最后演变成《消法》。我国《消费者权益保护法》1993年11月31日颁布，1994年1 月1日起开始施行。几年前曾经有一项法律数据调查，调查结果显示老百姓最重视的法律就是《消法》，而《宪法》排在最后一位。这大大出乎法律人的意料。


《合同法》的精髓是契约自由，《消法》的精髓是契约正义，二者的立法目的不同。《消费者权益保护法》是以立法形式纠正经营者和消费者形式上的平等而实质上的不平等的。从民法角度分析，《消法》实际上就是消费者领域的《侵权责任法》。


《消法》最大的问题是没有对消费者、经营者具体定义，一致发生了许多争议。实际上，消费者和经营者是一个问题的两个方面，明确了什么是消费者，自然也就明白了什么是经营者，例如如果认定患者是消费者，医疗机构当然就是经营者，如果认定学生是消费者，教育机构自然也就是经营者。我们认为，消费者是花钱买商品或者服务的自然人，经营者是指有偿提供商品或者服务的自然人或者法人。


消费者本身是一个个体，但加起来就是一个群体。“公乃私的集合”，因此消费者群体实际上代表的是社会公共利益，保护消费者权益，实际上就是保护社会公共利益。【更多免费素材，微信lbgzkf1】


首先需要说明的是商品的价格高低与商品真假没有因果关系。价格是用来区分商品档次的，不是用来界定真伪的。


知假买假者是否属于消费者，其行为是否受消费者权益保护法的保护，学理界可谓学说纷纭。《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规的保护。”第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”据此，购买者要想获得双倍的赔偿，必须同时具备以下3个条件：


1、买受人购买商品是基于生活消费的需要


“为生活消费的需要”属于购买者的内心动机，需要法官通过经验法则去判断，法官判断的依据一般就是购买者购买商品的数量。无论如何，消费者购买商品不能以营利为目的，否则就是商人，而不是消费者。根据《消法》起草人之一梁慧星教授回忆，当时规定《消法》第49条的目的“只是想以经济利益调动受欺诈的消费者维护自身权益的积极性，惩罚有欺诈行为的经营者，根本没有想到有人会利用这条去牟利，在经营者、消费者之外竟出现了一个职业打假者。当然，这也牵涉到一个立法技术问题。我们现在起草《民法典》就很重视这个问题，将每条的立法目的、理由都写的清清楚楚，以便将来对立法目的有争议时作为判断的依据。”(梁慧星：知假买假打假不受《消法》保护，2002年7月25日《南方周末》)。《德国民法典》第13条对消费者的定义是非以营利为目的的自然人。


[案例介绍]


葛锐购买假药一案。葛锐在郑州市的管城区、邙山区（现改名为惠济区）、中原区的三个药店购买了同一品牌的假药，然后根据地域管辖原则，分别向这三个区的法院提起诉讼，要求双倍赔偿。三个区法院的共同点是都判决葛锐败诉，不同点在于各有其判决理由。管城区法院认为葛锐不是以消费为目的购买药品；邙山区法院认为葛锐所提供的证据不足以证明药品是假药；中原区法院认为葛锐不能证明其买药是为了治病，买卖合同无效。


相同案件之所以没有做出相同判决，主要原因在于法律条文------“为生活消费的需要”的规定存在弹性，不同的法官因年龄、经历、学识、良知的不同会做出不同的认定和判决。2005年10月26日，最高法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要》（2004-2008），提出了“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论方面的作用。”


2、经营者有欺诈行为【更多免费素材，微信lbgzkf1 】


2004年3月15日，上海市高级人民法院对消费者权益纠纷作出规定：经营者对故意购假的消费者不构成欺诈，对“知假买假”、“诱假买假”不适用双倍赔偿原则。其理由是因欺诈而为的民事行为属于可撤销的民事行为，可撤销的民事行为，享有撤销权的人撤销的是因受欺诈而作出的不符合其内心想法的意思表示。知假买假，行为人没有受到欺诈，因此不存在受害的问题，也不存在撤销错误的意思表示的问题。


3、经营者的欺诈行为与消费者的错误意思表示之间有因果关系


以上三个条件同时具备，购买人才能请求双倍赔偿。


需要说明的是，浙江省人大通过的《实施消费者权益保护法的办法》规定：经营者承担加倍赔偿责任时，不得以消费者购买商品过多为由免责；上海市制定的《消费者权益保护条例》规定知假买假不属于消费者，不能获得加倍赔偿。我们认为，法院处理买卖合同纠纷，不能以地方性法规(不管是上海市、还是浙江省的规定)、部委规章作为确定合同是否有效的标准，地方性规定也不能与消费者权益保护法相冲突，法院处理案件时可以抛开地方性法规，而直接适用法律之规定。【 更多免费素材，微信lbgzkf1】


根据我国《立法法》第8条规定，民事基本制度方面的立法，全国人大及其常务委员会享有专属立法权，特殊情况下，全国人大及其常务委员会可以将该权利授权给国务院，由国务院作出立法规定。民事赔偿属于基本的民事法律制度，地方性法规无权对其作出规定。


就整个民事法律体系而言，关于民事赔偿，我国基本上采取的是填平式的赔偿责任，仅仅在《消费者权益保护法》第49条中规定了双倍赔偿制度，这也可以说是绝无仅有的。惩罚性赔偿制度是从美国引进的，最早适用于侵权责任情形，后来发展到合同领域。根据美国司法部的调查，1985年-1995年十年间，美国法院在合同领域适用惩罚性赔偿责任案件的数量是侵权责任的3倍。


我国《消费者权益保护法》颁布后的次年，即1994年，台湾在其《消费者保护法》的第51条也规定了惩罚性赔偿制度，它也仅仅适用于故意造成人身伤害的侵权行为，赔偿额在3倍以下。我国《侵权责任法》第47条规定“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”但没有规定惩罚的数额。


到目前为止，以立法方式规定惩罚性赔偿制度的只有美国、中国以及中国台湾；法国、德国、日本没有规定惩罚性赔偿制度，相反，这些国家却规定买受人明知商品有瑕疵而购买的，出卖人不承担责任，购买者不仅不能要求赔偿，也不能要求退货。


五、商品房买卖合同纠纷发生后的处理


房地产、汽车、钢铁是西方国家国民经济的三大支柱产业。由于我国市场经济的不发达，商品房买卖过程中存在着虚假广告、无证销售、面积缩水等现象，最高人民法院2003年4月28日颁布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》于2003年6月1日开始实施。《解释》只适用于房地产开发企业建造的商品房买卖合同纠纷，包括商品房预售合同纠纷、商品房现售合同纠纷，对于政府建设的经济适用房、单位在公房改制中出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房不适用。


小学时每个人的理想五花八门，有人要当科学家，有人要当飞行员，有人要当政治家。大学毕业后，大家统一的梦想成了买房。据统计，我国四成以上的赡养纠纷案件都是因为房产引起的。


关于开发商与购房者的关系，人们发出了如下感慨：


广厦万间，消费者是开发商利润的无私奉献者；愿打愿挨，消费者是霸王条款的无奈签订者；欠债还钱，消费者是银行贷款利息的主动承担者；有难独当，消费者是房地产风险承受者；投诉无门，消费者是欲哭无泪的人。


处理商品房买卖合同纠纷，应该注意以下几个问题：


1、销售广告可以成为要约，开发商违反该内容的，应该承担违约责任


虚假广告是商品房销售领域的痼疾。有人幽默的说，电视台举办“超级女生”吹牛大赛，最后进入决赛圈的肯定全是售楼小姐。如绿茵足球场一案。 “买房送家具”一案。新疆 “只要长城还在，五年必将还本”一案。


房屋广告大观：


咸阳：买房子，送老婆。（买房子后送给老婆，而不是你买房子，开发商送你一个老婆）。


杭州：你可以不买房，除非你能摆平丈母娘。


从《合同法》理论上讲，要约邀请对发出人不具有法律上的约束力，但其仍然属于意思表示的范畴。英美法系国家为了保护消费者的权益，规定了避免胁迫和不当影响的义务，规定如果当事人一方在订立合同的准备阶段对他方施加了不公平的压力和不当影响，从而影响当事人决定是否订立合同的，法院可认定该合同可撤销或无效。《解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”


广告进入契约，必须同时具备两个条件：①广告内容具体确定；②广告与契约内容具有关联性。先有广告，然后才签订了买卖合同，换句话讲，广告受众是因为广告的诱惑才与广告主签订了商品房买卖合同。


2000年2月22日，国家质量技术监督局发布了《房产测量规范》（同年8月1日实施），规定全封闭阳台按全面积计算。此规范主要针对的是以房屋产权登记为目的的房产测量工作；2005年4月15日，建设部和国家质量监督检验检疫总局联合发布了《建设工程建筑面积计算规范》（同年7月1日生效），规定全封闭阳台按一半面积计算。此规范主要针对的是工程概预决算问题，是为了满足建筑工程造价计价工作的需要。两者适用的对象不同。


2、登记备案不是商品房预售合同的生效要件


商品房预售登记备案属于预告登记，它与物权变动时的过户登记是不同的概念。预告登记的内容是买受人请求将来发生物权变动，该登记具有对抗第三人的效力，使债权物权化。


预告登记是预售人的义务，而不能将其作为确认合同是否有效的依据。《城市房地产管理法》第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。”《解释》第6条第1项规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”商品房预售人没有办理预告登记手续，应该受到行政处罚。


商品房预售登记备案具有对抗法定抵押权的效力。根据最高人民法院的有关解释，商品房买受人支付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。


3、商品房买卖合同纠纷案件可以适用《消费者权益保护法》


我国在《消费者权益保护法》第49条中规定了惩罚性赔偿责任制度，《合同法》第113条对《消法》第49条的规定再次予以确认，并且《合同法》第114条规定，只要双方在合同中约定的违约金不是过分高于实际损失，法院应该确认双方的约定有效，这实际上已经突破了填平式责任的性质，具有了惩罚性责任的性质。


为了防止欺诈行为的发生，惩罚恶意违约人，保护交易安全，《解释》规定6种情况下，商品房买受人可以要求开发商承担惩罚性赔偿责任，但以不超过买受人已付购房款(按揭贷款属于已付购房款)的一倍为限。这6种情形分别是：①先卖后押；②一房二卖；③无证售房。开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；④先押后卖；⑤出售拆迁安置的房屋。故意隐瞒房屋为拆迁补偿安置房屋的事实；⑥房屋面积严重不足。房屋实际面积小于合同约定面积，面积误差比超过3%的部分。惩罚性赔偿责任只适用于房地产开发商，对买受人不适用。因为买受人和开发商虽然在形式上是平等的，但事实上是不平等的。《解释》在对当事人双方平等保护的前提下，注重对买受人这一弱势群体的特别保护，从而体现“以人为本”的精神。


【案例介绍-------一房二卖，开发商需要双倍赔偿】


开发商以100万元的价格将房屋出售给甲，尚未办理过户登记手续，后来开发商又以120万元的价格将房屋出售给乙，给乙办理了过户登记手续。按照《物权法》的规定，乙无疑取得了房屋的所有权。由于开发商属于欺诈性违约（恶意违约），根据《商品房买卖司法解释》第8条的规定，甲有权追究开发商的恶意违约责任，即要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，即赔偿200万元。


这里需要注意，按揭贷款也属于“已付购房款”。


4、被拆迁人的优先购买权受法律保护


《解释》第7条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”


5、商品房包销人不应向买受人承担责任


商品房包销与商品房中介、经纪是不同的法律制度。我国从管理的角度至今对商品房包销行为没有作出规定。《解释》第20条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”从该规定中可以看出，房地产包销存在三种法律关系：①开发商与包销人的包销关系；②开发商与买受人的买卖合同关系；③包销人与买受人的代销关系。


房地产买卖合同纠纷，包销人是否应向买受人承担责任，《解释》没有规定。我们认为，商品房买卖合同的当事人是开发商与买受人，因此纠纷发生后，应由作为出卖人的开发商向买受人承担违约责任，而不应由出卖人、包销人向买受人承担连带责任。理由有二：一是连带责任是加重责任，其承担以法律明文规定或者当事人明确约定为前提；二是包销人不是买卖合同的当事人，由其承担违约责任不伦不类。


6、按揭不属于担保物权


商品房按揭贷款中的商品房专指期房，如果是现房，一般采取抵押贷款的方式。商品房按揭贷款是房地产业和金融业交融的产物，其最大地好处是“广集资金（房地产开发商可以凭此募集到房地产开发的资金），降低风险（由于不动产的潜在升值性，抵押的可靠性，因此银行的风险很小，有人形象的对“按揭”作出了这样的解释：“按”住购房人，一层一层“揭”皮），刺激消费（消费者可以用明天的钱消费今天的房屋）”。


按揭贷款制度来源于英国，在英国，按揭是一种移转所有权的担保方式。20世纪50、60年代传入香港，90年代兴起大陆。其本来含义包括三个方面：①财产所有权从债务人处转移于债权人，但该转移仅限于担保目的范围内，债权人不能处分担保物；②债务人通过履行债务而赎回担保物；③当债务人不履行债务时，其赎回权消灭，债权人确定地取得标的物的所有权。


按揭贷款制度传入中国大陆后，其构成要素发生了一定的变异。主要表现在按揭贷款买卖合同的设立程序上：①开发商与购房人签定买卖合同；②购房人交付首付款；③开发商给购房人选择贷款银行，由购房人与贷款银行签订借款合同，开发商作为购房人的保证人；④贷款银行以购房人的名义将贷款直接划入开发商账户，购房人按月归还贷款本息；⑤开发商向购房人交付房屋、《住宅质量保证书》及《住宅质量说明书》；⑥开发商给购房人办理房屋产权过户登记手续的同时，用购房人的房屋所有权作为对贷款银行债权的抵押担保，开发商的保证责任随之消灭。


可见，按揭贷款与抵押贷款的主要区别在于贷款合同成立时采用的是人保，后来才变成了物保，其他方面基本相同。如果办理了抵押登记手续，银行和贷款人发生纠纷后，可以按照抵押贷款合同处理；如果尚未办理抵押登记手续，此时发生贷款人没有按期归还借款的情形，对按揭的商品房，银行没有优先受偿权，其只能要求开发商承担保证人的责任。因为物权法定主义，《物权法》没有规定按揭一类的担保物权。


7、商品房买卖合同与商品房按揭贷款合同的关系


商品房买卖合同与商品房按揭贷款合同属于关联合同，在该关联合同中，消费者是两个不同合同的当事人，其与房地产开发商签订买卖合同，与金融机构签订借款合同，两个合同形成这样一种关联关系：如果不订立其中一个合同，则另外一个合同也不会被订立；或者其中一个合同的存在以另外一个合同的存在为前提。


司法实践中，房地产开发商和银行紧密结合，二者先订立框架协议，然后由开发商将银行介绍给消费者，贷款金额直接由银行支付给开发商，先有开发商对银行贷款提供人保，所有权证办下来后再将人保变成物保，即抵押。


(1)二者不是主从合同关系


商品房买卖合同与商品房按揭贷款合同既有联系，如借款人借款的目的就是为了购买房屋，因此买卖合同成立在先，贷款合同成立在后。但商品房买卖合同与商品房按揭贷款合同不是主从合同关系，商品房买卖合同被宣布无效或者被撤销后，商品房按揭贷款合同并不当然被宣布无效，或者被撤销。换句话讲，按揭贷款合同不惟商品房买卖合同马首是瞻。


(2)商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除以后，商品房按揭贷款合同的当事人享有合同解除权


商品房买卖合同与商品房按揭贷款合同虽然不是主从关系，但二者的联系非常紧密，按揭贷款合同中，当事人双方订立该合同的目的就是为了买卖商品房，因此当商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除以后，商品房按揭贷款合同的当事人可以合同目的不达为由要求解除合同。《解释》第24条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”


(3)商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除以后，房地产开发商应将购房款与购房贷款分别返还买受人与贷款银行


《解释》第25条第2款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”因为如果是人保，开发商对贷款承担着保证责任；如果是物保，此时实际上是用开发商的房屋进行的抵押。


8、物业服务合同的法律效力问题


前期物业服务合同属于格式合同。物业服务企业提供的物业服务合同有许多条款没有法律上的效力。如“不缴物业费停水停电”条款，实际上，供水、供电、供气合同是业主和自来水公司、电力公司、天然气公司订立的合同，物业公司不是合同的第三人，其根本没有权利停水断电，因为合同具有相对性是民法的基本原则。此外，“收取停车费而不承担保管责任”条款，该条款也不符合民法权利义务一致原则，这样的条款也不具有法律上的效力。


9、商品房预购合同的法律效力


商品房买卖分为现房买卖和期房买卖两种。商品房预购实际上就是期房买卖，期房买卖使许多人的美梦变成了噩梦。


商品房预购合同不同于预约。对于预约协议，我国《民法通则》及《合同法》没有具体规定。最高法院发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商品房预售认购书的性质及责任进行了较为明确的规定。


预约分为未包含本约中主要条款的预约和包含本约中主要条款的预约。前者，当事人双方仅负有诚信磋商的义务，对于经双方诚信、善意磋商后仍未达成本约的，则难以归咎于任何一方当事人，此时预约目的落空，预约丧失其效力；而如果一方未能履行其诚信磋商义务，即在恶意磋商的情况下，则违反义务一方将承担责任，如预约中约定了相应的定金、违约金责任条款，则应按约定承担定金、违约金责任；如果没有约定相应的定金、违约金责任条款，此时违反预约一方因恶意磋商所承担的责任实际上相当属于缔约过失责任，但守约方不能请求违反预约一方强制缔结本约。后者，当事人双方对本约的具体内容作出了相应的约定，对于这种形式的预约，双方当事人负有的不仅仅是诚信磋商的义务，而是签订本约的义务。即通过合同的补充、解释等原则，将预约视为本约。


《商品房买卖合同司法解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人将定金返还买受人。”该条的核心内容为认购书中的定金处理办法。该条规定实际上就是为了解决不包含本约主要条款的预约发生的纠纷问题。《商品房买卖合同司法解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该种商品房的认购、定购、预定实际上已经具备了未来交易的主要条款，可以归于包含本约主要条款的预约范畴。《商品房买卖合同司法解释》对于此种名为商品房买卖认购书的协议，实际上赋予了商品房买卖合同的效力。


10、住房公积金不能作为法院强制执行的对象


根据《住房公积金管理条例》第5条、第24条的规定，住房公积金只有在职工发生住房消费（如购买、建造、翻建、大修等）而需要提取住房公积金，或者职工丧失缴存（如退休、丧失劳动能力，与用人单位解除劳动合同、出国定居等）住房公积金的条件时，才能提取。强制执行住房公积金，违背了国家建立住房公积金制度的宗旨，改变了住房公积金的使用性质，因此不能请求法院强制执行债务人的住房公积金。


此外，死亡赔偿金是侵权人对死者近亲属遭受间接损失给予的财产赔偿，不属于死者的遗产，因此债权人也不能请求用死亡赔偿金清偿死者生前的债务。


六、尚未取得权属证书房屋买卖合同的效力


[案例介绍]


2000年，某房产管理局集资建房，职工甲将其职工集资房出售给商人乙。由于该集资房当时没有房产证，且单位内部文件规定集资房2年内不能买卖，因此甲乙二人约定房屋价款为162000元，2年后办理房屋产权过户登记手续。乙先支付15万元，剩余12000元在办理过户登记手续后予以交付。合同签订后不久，乙即支付了15万元价款，甲也将房屋交付给了乙。


2002年，房产管理局给该幢楼房办理房屋产权登记手续时，将该套集资房办理在了甲的名下。2006年，乙要求甲给其办理房屋产权过户登记手续，遭到甲的拒绝。为此二人发生纠纷，起诉到碑林区法院。碑林区法院根据《城市房地产管理法》第37条的规定，判决该买卖合同无效，驳回了乙的诉讼请求。【更多免费素材，微信lbgzkf1】


《城市房地产管理法》第37条规定：“下列房地产，不得转让：（1）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；（2）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（3）依法收回土地使用权的；（4）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（5）权属有争议的；（6）未依法登记领取权属证书的；（7）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”第38条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”


对于《城市房地产管理法》第37、38条如何理解？司法实践中有分歧。我们认为，《城市房地产管理法》第37、38条规范的是不动产物权的变动问题，与合同是否有效没有关系，不符合《城市房地产管理法》第37、38条的规定，不动产登记部门不能为其办理不动产产权过户登记手续，并不影响合同的效力。


该案实际上属于购房指标转让合同，从本质上讲属于权利转让。即出让人对可期待的物权的转让，法律、行政法规对此没有禁止性规定，因此该合同属于有效合同。


七、机动车辆买卖合同，所有权自交付时起转移【更多免费素材，微信lbgzkf1】


《物权法》规定，特殊动产（机动车辆、船舶、飞机）的买卖，登记对抗主义。


八、不动产登记对争议双方与第三人有不同的效力


1、对争议双方而言，不动产登记仅具有权利正确性推定效力


不动产登记的“权利正确性推定”的效力是指法官首先应当“推定”不动产登记簿上的记载是真实的。谁对产权证或产权登记簿的记载主张“异议”，就应当由谁承担举证责任。如甲出售房屋于乙，尚未办理过户登记手续时房屋价格上涨，甲不愿意继续履行合同，为了避免法院强制执行，甲与丙协商，假装房屋出售给了丙，并且给丙办理了房屋产权过户登记手续。此时应该思考的是该房屋的所有权人到底是甲还是丙。我们认为，房屋的所有权人仍然是甲，因为《民法通则》明文规定，恶意串通(通谋虚伪)所为的意思表示无效。此案中，甲丙之间的房屋买卖合同、转移房屋所有权的物权行为均因双方通谋虚伪的意思表示而无效，丙不能因为登记而取得房屋所有权，因为不动产的登记仅仅具有权利正确性推定效力，而没有绝对的效力，此与动产占有公示主义的原理是相同的。


房屋所有权登记与真正权利状态不一致，甲有权对丙请求变更所有权登记。丙占有甲交付的房屋，因欠缺债权及物权上的依据，构成无权占有。


可见，不动产登记权利正确性推定制度针对的是物权的静态归属，着重保护登记簿上的权利人，即登记名义人。该保护不是绝对的保护，实质是免除登记名义人的举证责任，使异议方承担举证责任风险。因此，可以说是一个证据规则，不是实体规则。


2、对善意第三人而言，不动产登记具有绝对效力


善意第三人与当事人概念不同。法律保护善意第三人主要是为了保护交易安全。对善意第三人而言，不动产登记具有绝对的效力。


善意第三人因相信不动产登记簿记载的内容而购买房屋，此种取得属于原始取得中的善意取得，受法律保护。


九、有偿的无名合同，参照买卖合同的规定处理


对于无名合同的处理，《合同法》第124条提供了三个法源：①参照合同法分则最相类似的规定；②适用合同法总则的规定；③参照其他法律最相类似的规定。《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的规定。”因此球员转会合同，旅游合同，在当事人双方对权利义务没有约定或者约定不明时，都参照买卖合同进行处理。


十、利他合同中，第三人没有请求给付的权利


在我国的某些民事单行法，如保险法、海商法中规定了利他合同，赋予了第三人合同履行请求权。但合同法并没有明确承认利他合同，没有赋予第三人以合同履行请求权。发生纠纷后，特别法有规定的，适用特别法的规定，特别法没有规定的，适用合同法的相对性原则。


[案例介绍]


甲乙系男女朋友关系，已经到了谈婚论嫁的程度。2007年5月，甲在某玉器店定做了一件玉器，要求玉器店在乙生日的前一天交付给乙，并支付了500元定金。玉器店委托速递公司快递，速递公司在运输过程中不慎将该玉器碰碎。乙要求玉器店重做，甲要求玉器店双倍返还定金。


为了坚持合同的相对性原则，按照我国《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”因此只有甲的诉讼请求能够得到满足。实际上，第三人乙要求重做的诉讼请求才更符合缔约的目的。


【小结】


我国已经进入“贵”的年代。通货膨胀已经到了使老百姓难以承受的地步，引起老百姓怨声载道。因此今年“两会”的主题是“民生”问题。实际上民生问题的解决主要依靠“民权”，而民权说穿了就是“民主”。执政者已经意识到这一问题，但不敢正视这一问题。


2010年，中国的财政收入已经达到GDP的30%，和北欧的挪威、瑞典相同，区别在于北欧属于全球福利最好的国家，国民享受“从摇篮到坟墓”的全部社会保障，而我国仍是世界上社会福利最低的国家之一，这在教育产业化、医疗商品化中表现的非常明显。


中国和美国的区别在于中国产业工人生产商品，供美国公民使用；美国政府印刷美元供给中国政府，中国政府以人民币和美元的汇率印刷人民币，不断稀释人民币的购买力。一定意义上讲，美国政府在经济上已经成为中国政府的政府。如果美国政府在政治上也能成为中国政府的政府。那将会是另外一个场面。


有人总结说，中国改革开放30年的经济模式是“美国消费+中国制造”。


第二节 赠与合同



一、赠与合同是诺成性合同


诺成性合同对应的概念是实践性合同。实践性合同，标的物交付前合同已经成立，但合同尚未生效。《合同法》颁布前，人们对赠与合同究竟属于诺成性合同还是实践性合同一直存有争议，即使《合同法》颁布后，这一争议仍在继续。《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”《合同法》并没有规定赠与人交付标的物后赠与合同才成立生效，因此我们认为赠与合同应该与其他合同一样，属于诺成性合同。如果认定赠与合同是实践性合同，标的物交付前，赠与合同对赠与人没有任何约束力，此无疑给赠与人以任意毁约权，受赠人为获得赠与而支出的费用就不能获得补偿，这不符合现代社会诚实信用原则的要求。


赠与合同属于无偿合同。由于无偿合同违反了所有者的均衡正义，即权利义务不相当、不互惠，因此《合同法》赋予债务人以撤销权，即虽然承认这样的契约已经有效，但是在还没有履行之前，债务人可以行使撤销权。我国《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”


赠与合同中，受赠人不承担对待给付的义务，即使是附负担的赠与，受赠人所承担的义务(负担)也不是接受赠与物的对价。由于赠与合同是单务合同，因此赠与人不享有双务合同中的同时履行抗辩权。


二、赠与人在标的物交付前可以撤销赠与，但由此给受赠人造成损失的，赠与人应当承担缔约过失责任


【案例介绍-----赠与协议达成后拆房毁屋一案】


甲表示赠与乙现金5万元，帮助乙扒掉旧房、兴建新房。乙拆掉旧房后，整日魂牵梦萦的就是那5万元赠与款，但甲没有履行诺言，致乙租赁他人房屋居住。乙将甲起诉到法院。法院判决认定赠与合同属于诺成性合同，只要双方意思表示一致，赠与合同成立并生效，但由于赠与合同是无偿合同、单务合同，因此赠与人甲在赠与合同生效后享有撤销权，因此认定甲不履行5万元的赠与义务实际上就是在行使撤销权。由于受赠人乙因甲的意思表示行为而拆除了房屋，甲不履行合同义务后给乙造成了损失，根据缔约过失责任原则，由甲赔偿乙经济损失2万元整。


三、并非仅限于赈灾、扶贫的赠与合同不能撤销【更多免费素 材，微信lbgzkf1】


中国文学艺术基金会(以下简称文学基金会)“为中国西部及老少边穷地区培养和造就民族文艺新人”，推出了“朝霞工程”，北京长城裕龙房地产公司(以下简称房地产公司)表示愿意支助这一工程，在捐赠会上，房地产公司表示将捐赠给文学基金会60万元，以启动该“朝霞工程”。文学基金会给房地产公司颁发了捐助证，但房地产公司700多日后仍然没有兑现诺言，文学基金会提起诉讼，要求被告履行合同。被告辩称只有赈灾扶贫的捐助才是不可撤销的，本次捐助不属于赈灾扶贫的范畴，因此可以撤销赠与。


此案争议的焦点是是否只有赈灾、扶贫的赠与合同才不能撤销？


《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”可见，救灾、扶贫是列举性规定，救灾、扶贫性质的赠与属于社会公益、道德义务性质的赠与，此不应该有疑问，但不能反过来讲社会公益、道德义务性质的赠与仅限于救灾、扶贫两个方面，因为救灾、扶贫二词的后边使用了一个“等”字，“等”字的含义是列举未尽，此规定说明只要是社会公益、道德义务性质的赠与，赠与人都不能行使撤销权。房地产公司的解释明显属于缩小解释，在文义解释能够进行的情况下，该法律解释方法明显是错误的。


“社会公益、道德义务”属于价值判断，而不是事实判断，而价值判断最基本的方式就是目的判断，因为事物的价值主要包含在目的的追求之中。文学基金会属于事业单位法人，事业单位法人不能以营利为目的，其从事的是社会公益活动，我国立法文件一般使用“公益事业”一词。文学基金会的“朝霞工程”应该属于公益事业的范畴，因此房地产公司不能撤销赠与。


四、经过公证的赠与合同不能撤销


[案例介绍]


甲为私营煤矿主，因煤窑而暴富。饱暖思淫欲。甲长期与女青年乙同居，且在同居期间赠与乙房屋一套，办理了过户登记手续。妻子丙得知后非常气愤，但也没有办法。丙向乙讲述了其夫妻二人共同创业的艰辛，乙同情丙的不幸，表示将与甲断绝关系。甲念二人的这一段经历，表示愿意赠与乙20万元人民币，供其生活之用，乙表示同意，二人办理了赠与公证手续。赠与合同签订后半月有余，甲一次碰见乙后垂涎其美色，又要求发生性关系，遭到乙的拒绝。


请回答以下问题：


（1）甲能否请求乙返还赠与房屋？


（2）乙能否要求法院判决甲履行20万元的赠与义务？


（3）如果甲赠与乙房屋时，双方约定一旦终止同居关系，乙应该返还所赠与之房屋。甲能否以此约定为根据，请求乙返还房屋？


[参考答案]


（1）甲不能请求乙返还赠与的房屋。甲为维持与乙不正常的两性关系而赠与乙房屋一幢，其行为明显违法，但因不法原因而为给付者，不能请求返还。所谓不法原因，是指行为违反法律强行规定或公序良俗。


（2）乙有权要求法院判决甲履行20万元的赠与义务。因为根据《合同法》规定，赠与合同属于诺成性合同，经过公证的赠与合同，赠与人不能撤销。甲为结束非法同居关系而为20万元的金钱赠与，目的在于回复正常的伦理秩序，其行为并不违法。


（3）甲不能要求乙返还房屋。因为附条件的法律行为，所附加的条件必须合法。甲乙双方签订的赠与合同所附加的解除条件违反了公序良俗原则，应属无效。甲不能以此为依据请求返还房屋。


五、赠与房屋，办理过户登记手续后物权变动，遗赠房屋，遗赠人死亡后物权变动


赠与和遗赠的主要区别在于赠与属于双方法律行为、生前法律行为，赠与合同在赠与人生前就产生法律效力，而遗赠属于单方法律行为，在遗赠人死亡后发生法律效力。《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”《继承法》也规定：继承从被继承人死亡时开始。可见，物权变动中的动产交付、不动产过户登记原则只是针对生前法律行为而言的，对因死后法律行为而发生的物权变动并不适用。


被继承人(包括遗赠人)死亡后，物权即发生变动，否则将出现房屋的所有权人为死者这一怪论。


碑林区法院处理过这样一起案件：2000年12月，许某在病榻上委托律师范某代为设立遗嘱一份，许某口授的内容为：多年来一直由侄女张某照顾，去世后愿将房屋遗赠给张某，其他任何人不得争议。范某代书完后作为见证人在该遗赠书上签写了姓名。遗赠书设立的当日，碑林区公证处对该遗赠书进行了公证。2003年1月许某死亡，许某的子女对该遗赠书的效力提出异议。碑林区司法局以该代书遗嘱没有两个以上的见证人见证为由撤销了该遗赠公证书。


张某不能根据遗嘱书确定的内容取得房屋，故将碑林区公证处起诉到碑林区法院，要求碑林区公证处赔偿损失。碑林区公证处答辩认为，由于原告张某未实际得到房屋，房产证也没有办理过户登记手续，因此其无权对遗赠物主张权利。碑林区法院驳回了张某的诉讼请求，理由是由于房屋始终未过户于原告，因此原告从未取得受赠房屋的所有权，公证程序虽有错误，但该行为并未导致原告遭受直接财产损失 (《华商报》2005年9月28日第10版)。


碑林区法院的判决无疑是错误的。原告不能取得房屋所有权的原因就是因为公证书被撤销，公证书被撤销的原因是因为该代书遗嘱缺少一个见证人。如果公证处当时公证时能够发现这一缺陷并向原告提出，原告即可要求律师或者许某采取补救措施，增加一个见证人。但公证处却对这一明显缺陷视而不见，进行公证，最终导致原告的损失无法挽回(遗赠人已经死亡，补救措施无法采取)，公证处事实上侵犯了原告取得房屋所有权的期待权，应该赔偿由于其过错给原告造成的损失。


我们认为，此案中张某的损失是由律师和公证员的共同过错造成的，律师、公证员都应该对其过错行为负责，律师事务所、公证处应该承担民事赔偿责任。


六、国家机关一般不能作为受赠人，国有企业一般也不能成为赠与合同的主体


2006年10月份，国家电网公司向中国青少年发展基金会捐赠人民币1.2亿元，计划援建希望小学300所，此为希望工程实施以来最大的一笔捐赠。


这里存在的问题是国家电网公司作为国有大型企业，其是否有权将如此巨额的资金捐赠。从公司法理论上讲，国有企业归国家所有，全体国民为国有企业的股东、投资人，国有企业的员工、包括法定代表人在内都属于全体国民的雇员，雇员在没有经过股东同意的情况下，无权处分股东的财产。


【案例介绍-------府谷县、神木县煤矿老板捐赠一案】


2010年2月27日上午，府谷县举行煤炭企业、优秀企业家公益事业捐赠大会，获得捐赠款12.8亿元，煤炭企业家最少捐赠900万元，最多（高乃则）捐赠3亿元。2011年3月28日，神木县召开了“三大慈善公益金”募捐大会，官方公布的数字是获得捐赠38.18亿，民间估计最少在42亿---43亿元之间。


神木县的捐赠起因于神木县煤矿老板，也是县政协委员的訾宏亮、訾诚亮二人在2010年6月份在县政协会议上的一个提案。内容是“煤挖完了怎么办？”并提议“设立免费医疗、免费教育、免费养老三大公益基金”。该提案提出后不久，神木县的原县委书记郭宝成卸任（该人曾经因在神木县搞全民免费医疗、高中免费教育而获得提升），雷正西接任。新官上任三把火，雷正西自任组长，搞了这次募捐活动。在募捐动员会上，政府定的调子是科级2000元，副科级1000元，普通职工600元。


为了吸引捐款，政府规定：给人捐款10万元以上，单位捐款100万元以上，可以获得政治荣誉，勒石留名；捐款500万元以上，可以修亭一座并以捐款人地姓名或者单位名称予以冠名，并获得与捐款数额相当的融资支持。


捐款政策出台后，人们嘲笑訾宏亮、訾诚亮兄弟二人的行为属于请君入瓮。因为訾氏兄弟在提案中建议“三公基金”中募捐50%，政府出资50%。，没有想到政府将其应尽的义务全部转嫁到老百姓头上。


且不说该捐赠以自愿之名行强迫之实（不捐赠将不再能够进行煤炭开采业务），即使自愿捐赠，该捐赠行为也不符合法律规定。


政府的职能是管理及服务，其经费主要来源于税收，即行政法律关系，而捐赠属于民事法律行为，募捐活动不能异化为政府的吸金渠道。对此，《公益事业捐赠法》第10条明文规定，一般情况下，只有“公益性社会团体和公益性非营利的事业单位可以依照本法规定接受捐赠。”第11条规定，特殊情况下，即“在发生自然灾害或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时，县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠。”


法律如此规定的目的在于防止政府和私人之间发生权钱交易行为，因为“吃人家的嘴软，拿人家的手软。”


此次捐赠后问题的存在是显而易见的，因为私营老板一次性捐赠900万元，那么这些收入是否缴纳了个人所得税？税务部门只要倒查一下，我想问题就会昭然于天下。可以毫不夸张的说，在中国，个人所得税已经蜕变为工资税。


日本80后作家加藤嘉一在其《中国的逻辑》一书中指出：征税是每个国家的生存之道，消费是每一个国家公民的生存之道，奇怪的是几乎每一个中国公民不知道自己购买商品时被国家扣了多少。


七、“闪婚”后“闪离”，女方获赠的财物应该返还给男方


目前农村收取彩礼的恶习愈演愈烈，有人趁此骗取财物，闪婚后闪离，给男方及其家人不仅造成物质上的损失，而且造成精神上的痛苦。《婚姻法司法解释》（二）明确规定，三种情况下，女方根据当地习俗取得的彩礼应该予以返还：


1、双方没有办理结婚登记手续的。如因不到法定结婚年龄而没有领取结婚证，后一方拒绝同居，此种情况下虽然不能请求离婚，但可以要求返还彩礼。


2、双方办理了结婚登记手续但未共同生活的。在农村，一般是先领结婚证，然后双方同居生活，而在城市刚好相反。有人为此出了一副对联：满屋新家具；一对老夫妻。横批为：破罐破摔。


3、婚前给付导致给付人生活困难的。此就是我们经常所说的因婚致贫。


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第三节 租赁合同


一项权利究竟属于物权还是债权，主要取决于立法者的选择。房屋租赁合同虽然已经物权化，但它仍然属于债权的范畴，因为物权法没有将其规定为物权，根据物权法定主义原则，它只能仍然归属于债权。


房屋租赁合同涉及物权、债权两大领域，关涉添附、不当得利、侵权等法律制度。


人的一生主要要解决四个问题：衣食住行。2009年，最高人民法院颁布了三个司法解释：分别是：①《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权司法解释》）；②《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《物业服务司法解释》）；③《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《租赁合同司法解释》）。


这三个司法解释都是为了解决“住”的问题。因为住宅小区制度流行后，“我的地盘我做主”的传统观念受到了挑战。


关于《建筑物区分所有权司法解释》和《物业服务司法解释》，我们要注意以下三个问题：


1、业主委员会建立的深远意义


住房商品化（小区制度实行）后，人们对业主委员会制度报有很大的希望，想借此实现我国的民主。业主→公民；业主委员会→议会；物业公司→政府，由业主选举业主委员会委员，就等于由公民选举议会的议员，由业主委员会选择物业管理公司，就等于由议会选择执政的政府。但事实证明是失败的，因为截至目前为止，好多小区难以成立业主委员会。


业主委员会难以成立的原因主要有四：一是法律没有规定由谁牵头成立？二是业主参与意识不强；三是经费无法保障。但最主要的原因时第四点：物业公司不愿意看到业主委员会成立，因为成立业主委员会，意味着物业公司的权利将会受到限制。政府也不愿意公民意识的大幅度提高，这毕竟涉及到政权的稳定问题。


由于我国法律没有承认业主大会、业主委员会的主体资格，现实中导致的紧迫问题是由业主与物业公司签订物业服务合同，业主将物业费直接交付物业公司。这样就给人一个假象，业主缴纳的物业费全部归物业公司所有，实际上其得到的物业报酬最多也不会超过10%，剩余的使用到了物业管理上。


如果物业费交到业主大会或者业主委员会，以后业主大会或者业主委员会只需要向物业公司交付10%的服务报酬，剩余的款项建立业主共有基金，由业主大会或者业主委员会直接聘请人员修理电梯，锅楼房，而不会再受制于人。


2、物业管理和物业服务的关系


从民法学理论上讲，物业管理只能是业主的权利，其权利来源在于业主对其物业的所有权，而所有权是一种支配权，而物业服务是物业企业的权利，其权利来源在于物业服务合同。此相当于一个家庭主妇，既可以自己料理家务，也可以聘请他人料理家务，虽然都是料理家务，但性质不同，一个是基于家庭主人的身份，一个是基于雇用合同。《物权法》和《物业管理条例》相比较，其最大的差别就在于看到了两者的不同。


业主拖欠物业费（《物业管理条例》称物业服务费，《物权法》和《物业服务司法解释》称物业费，严格讲称物业服务费是不准确的，因为其包含两块内容，一是物业管理费，而是物业服务费），实际上侵犯的是其他业主的权利，因为物业费是典型的AA制，物业费主要用于物业的维修管理，物业服务企业的劳务报酬一般不会超过整个物业费的10%，如果其中某一个业主拖欠了物业费，势必侵犯其他业主的利益，如果拖欠物业费的业主过多，物业服务也无法正常进行。


台湾的《公寓大厦管理条例》规定区分所有权人托欠物业费用达到两期或相当金额，业主委员会可以向法院提起诉讼，请求法院判决其予以给付。经过强制执行后业主再度拖欠物业费，这个金额达到区分所有权总价1%时，经过3个月仍没有缴纳的，业主委员会可以请求法院强制其迁离。即拍卖其房屋，剥夺其所有权人资格。


3、违章搭建的起诉主体问题


违章搭建本来侵犯的是其他业主的利益，本来应该由业主或者业主委员会提起诉讼，但由于现实生活中业主不愿意提起诉讼，因此《物业服务司法解释》第4条规定由物业公司提起诉讼，但实际上这是一个代位诉讼问题，实际上保护的是业主的利益，而不是物业服务企业的利益。《物业服务司法解释》第4条规定：“业主违反物业服务合同或法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务和管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任人民法院应予支持。”这就是现实和理论的脱节，许多问题，理论上讲不通，现实中却大行其道。


《租赁合同司法解释》存在的主要问题是没有涉及出租人的不当得利问题，也混淆了添附与侵权的区别。结合《租赁合同司法解释》的有关规定，我们讲解以下几个问题：


一、占有属于准物权，优先于一般的债权


对于司法实践中出现的“一房二租”甚至“一房多租”的情况，《租赁合同司法解释》第6条规定：“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（1）已经合法占有租赁房屋的。此时等于租赁合同已经开始履行，当然要优先于尚未履行的合同。（2）已经办理登记备案手续的。登记备案有一定的公示效力，应该优先于没有登记备案的租赁合同。（3）合同成立在先的。此规定违反了债权人一律平等原则，其妥当性值得探讨。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。”


可见，占有具有准物权的性质，其效力高于一般的债权。


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甲以假币向乙行贿，乙接受，当晚假币被丙所偷。丙的行为侵犯了乙的占有权，构成盗窃，乙的行为构成受贿。


二、租赁关系存续期间承租人对租赁物的添附问题


《合同法》第223条第2款规定：“承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”


《合同法》的这一规定显然是将承租人的此种行为视为侵权行为，但根据侵权行为的本质特征-------侵权人给受害人造成损失-----这一要求分析，此时承租人的行为究竟构成添附还是侵权，确实应该予以认真的分析。正是因为侵权和添附难以具体划定，此次《物权法》没有规定添附制度。


《租赁合同司法解释》认可了合同法的规定，并具体规定了对添附物的处理规则。


1、没有经过出租人同意的添附，一律按照侵权行为处理


《租赁合同司法解释》第13条规定：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”该规定存在一定的问题。


[案例介绍]


甲将房屋出售给乙，每月租金2000元，由于生意不好做，征得甲同意后，乙将房屋转租给了丙，每月租金2200元。丙承租后拆除了房屋隔墙。甲要求乙恢复原状，赔偿损失。


乙对此应该承担民事赔偿责任。房屋转租后，形成了两个租赁合同。根据合同相对性原则，甲有权要求追究乙的违约责任，要求乙恢复原状（违约责任中的其他补救措施），赔偿损失。


2、经过出租人同意的添附，具体情况具体处理


（1）租赁合同有效，期限届满时，添附物由出租人无偿取得


《租赁合同司法解释》第12条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。”


如此规定，主要是为了提醒承租人注意租赁合同的期限，根据租赁合同的期限，决定装饰、装修的档次、花费。具体而言，对于装饰、装修物的处理，司法解释规定了以下处理方法：


（2）租赁合同无效，添附物的损失按照缔约过失责任原则处理


按照《租赁合同司法解释》规定，以下三种租赁合同属于无效合同：①建筑物违法的租赁合同；②转租期限超过租赁合同剩余期限的合同；③未经出租人同意的转租合同。


《租赁合同司法解释》第9条规定：租赁合同无效，“已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”


（3）租赁合同解除，添附物的损失按照各自过错程度的大小承担责任


《租赁合同司法解释》第11条规定：租赁合同解除时，“双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：①因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；②因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；③因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；④因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。”


三、承租人不能以优先购买权受到侵犯为由请求法院确认出卖人与第三人签订的房屋买卖合同无效【更多免费素材， 微信lbgzkf1】


优先购买权属于法定权利，但不是物权，因为物权法没有明文规定其属于物权的一种。出租人侵犯承租人的优先购买权后应该向承租人承担违约责任，但承租人不能因此状告第三人侵权。


哪些人享有优先购买权，我国法律主要规定了以下三种情形：①有限责任公司中股东的优先购买权；②按份共有人的优先购买权；③房屋承租人的优先购买权。


法律规定优先购买权的目的是保护受让人，规定同等条件的目的是保护出让人。


最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(试行)第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖合同无效。”


司法实践中，法院确认出卖人和第三人的买卖合同无效后，能否进一步确认出卖人和第三人的物权变动无效？能否强制出卖人和承租人签订买卖合同？这些问题都难以解决。此次《租赁合同司法解释》平衡出租人、承租人、第三人三方利益，在第21条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”据此，以后发生此类纠纷，承租人只能请求法院判决出卖人承担违约责任，而不能要求法院判决出卖人和第三人签订的买卖合同无效，最高人民法院之所以推翻了原来的规定，是因为2007年颁布的《物权法》没有将承租人的优先购买权规定为物权的一种，而只有物权才具有对抗第三人的效力，债权具有相对性，不能对抗第三人。


共有属于物权，股权属于准物权，承租权属于债权。此次司法解释21条之所以废除了民法通则118条的规定，是因为这三个优先购买权产生的基础不同。股权、共有两个权利有登记机关，股权变动采取登记对抗主义，不动产共有权变动采取登记生效主义，据此产生的优先购买权具有物权的效力；房屋租赁关系只有备案机关，基于承租关系产生的优先购买权只有债权的效力。因此，如果侵犯了前按份共有人、股东的优先购买权，一般导致买卖合同（或者股权转让合同）无效；如果侵犯房屋承租人的优先购买权，一般不导致买卖合同无效。


【案例介绍------房屋出售后反租一案】


1997年1月18日，西安市民张天保与西安国懋物业发展有限公司（以下简称小寨国贸）签订了《商品房购销合同》，张天保购得小寨国贸房屋两间（三层），面积30平方米。双方约定该房屋只能作为“商场使用”。双方在合同附件三中约定：张天保将所购房屋委托小寨国贸经营管理，小寨国贸每年支付购房款的20%作为回报，回报期限与房屋产权登记年限相同（综合用地，期限为50年，自1994年8月16日至2044年8月18日）。如果张天保愿意自己经营，也可以。


三年后，即2006年6月5日，双方签订了《委托经营合同书》，解除了原合同附件三约定的内容，重新约定回报率按照购房款的8%计算。2008年3月7日，双方再次签订了《委托经营合同书》，内容与前相同，只是将委托经营期限修改为2008年3月1日至2011年2月28日。


2008年6月23日张天保与马淑爱签订了房屋买卖合同，同日办理了房屋产权过户登记手续。


小寨国贸以优先购买权受到侵犯为由向雁塔区法院提起诉讼，雁塔区法院以受托人不承担风险，收取固定回报，因此该合同虽然名为委托经营，但实为租赁，出卖人的行为侵犯了小寨国贸的优先购买权为由判决该买卖合同无效。


马淑爱申请西安市检察院对此案提起抗诉。


此案的焦点问题是委托经营合同能否约定固定收益？我们认为对此应该持肯定的态度。因为民法属于私法，而私法的基本原则是法无禁止即自由。收取固定收益是双方意思表示一致的产物，并没有违反国家的强制性规定，因此不存在无效的问题。


四、买卖不破租赁实际上应为物权变动不破租赁


民法学理论上一般将承租人的租赁权可以对抗第三人所有权的现象称作“买卖不破租赁”，该称谓实际上不符合司法实践，也不符合我国《合同法》的规定。因为除了买受人的所有权不能对抗承租人的租赁权以外，受赠人、互易人、受遗赠人的所有权都不能打破原来已经存在的房屋租赁关系，正因为如此，我国《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”因此买卖不破租赁的说法犯了表述不周延的错误。


五、承租人的优先购买权受到限制


什么是同等条件？《合同法》没有规定，司法实践中难免产生理解上的争议，此次《租赁合同司法解释》第24条规定：“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：（1）房屋共有人行使优先购买权的；（2）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（3）出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的； （4）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。”


其中第四项的规定就是《物权法》第106条规定的善意取得。


六、出租人不能以擅自转租为由请求法院确认承租人与第三人签订的租赁合同即转租合同无效


只有违法法律、行政法规强制性规定的合同才属于无效合同。按照我国合同法规定，承租人擅自转租的，出租人无权请求法院确认承租人与第三人签订的租赁合同无效，只能请求法院解除出租人和承租人签订的租赁合同，对此《合同法》第224条第2款明确规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”这里的“解除合同”，究竟是指解除租赁合同还是转租合同？合同法没有明文规定，从理论上讲，应该是解除租赁合同，这是由合同的相对性原则决定的。


承租人擅自转租获得的收益如何处理？我国合同法没有明确规定。我们认为应该归转租人享有，只是转租人在出租人要求解除租赁合同时，转租人应该向出租人赔偿损失。


【案例介绍----擅自转租所获收益的归属】


甲乙二人签订房屋租赁合同一份，约定：甲将其房屋出租给乙，每月租金1200元，期限为3年。在租赁关系存续期间，乙没有征得甲的同意，擅自以每月1500元的价格将房屋转租给丙。甲向法院提起诉讼，要求法院判决：（1）解除其与乙签订租赁合同，返还房屋；（2）判决转租所得的每月300元的租金归甲所有。


《合同法》第224条第2款仅仅规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”但对合同解除后承租人因转租而获得的收益如何处理？《合同法》没有规定。司法实践中有三种不同的做法：一是判决归转租人享有，理由是该部分租金是由转租人的特有经营才能换取的，同样的房屋，出租人、承租人只所以租出了不同的价格，是因为二人具有不同的经营才能。二是判决归出租人所有，理由是转租所获得的租金应该属于法定孳息的范畴，法定孳息应该归房屋所有权人享有。三是根据具体情况，将该部分租金在二人之间予以分配。此次司法解释对此问题仍然没有解决，只是在第16条第1款规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在6个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”


七、没有登记的房屋租赁合同，第三人可以因买卖合同而善意取得


物权法的三个基本原则是：物权法定原则；公示、公信原则；一物一权原则。物权之所以能够对抗第三人，关键在于其进行了公示，以公示为根据进行的物权变动，才能够产生公信力。


房屋租赁合同原属于债权法律关系，但因为房屋租赁物的登记而使其具有了用益物权的性质，因此法律赋予租赁关系以物权的性质，但该租赁关系物权化后必须有外在的表现方式，即不动产登记，否则第三人可以善意取得。我国《城市房屋租赁管理办法》第13条规定：“房屋租赁实行登记备案制度。”


由于《合同法》第229条仅仅规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”两个条文都没有规定租赁物必须有公示的手段。


八、商事留置不需要牵连关系


在房屋租赁期间，承租人不按期交纳租金，出租人要求解除合同，出租人对房屋内承租人的财产有无留置权，《合同法》没有规定，依世界其他国家立法通例，出租人有商事留置权。在我国的司法实践中，承租人往往都在行使留置权。如甲承租乙的门面房出售家具，在甲没有按期清偿租金的情况下，乙自然不会让甲将门面房内的家具搬走，只有这样才能保证乙的债权得到实现。合同法本应对这一既成事实予以确认，遗憾的是这次合同法没有确认。


《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间的留置除外。”


九、当租赁关系和抵押关系竞合时，应区分权利设立的先后顺序


《担保法解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”《物权法》也有相同的规定。换句话讲，先租后押，买卖不破租赁；先押后租，买卖打破租赁。


十、融资租赁合同，租赁公司不承担质量瑕疵担保责任


融资租赁合同，实际上是用户(承租人)购买设备，租赁公司(出租人)代替用户垫付价款，由用户以租金的名义分期予以偿还，并将设备的所有权转归租赁公司作为债权的担保，道理与保留所有权的买卖相同，因此租赁公司不承担租赁物的质量瑕疵担保责任。


融资租赁合同是名为租赁、实为买卖合同，其由两个合同组成。其中出租人具有双重身份，在买卖合同中，出租人的身份是买受人；在租赁合同中，出租人的身份就是出租人。


劳务派遣关系也是由两个合同组成。其中派遣人具有双重身份，劳动合同中，派遣人属于用工人，雇主；派遣关系中，派遣人与实际用工人签订民事合同。劳务派遣关系属于典型的雇用和使用相分离的关系（相当于所有权与使用权的分离），工人和派遣者成立劳动合同，由派遣者所雇用；工人和实际用人单位建立实际用工关系，由实际用人单位使用。


劳务派遣关系产生于20世纪90年代，当时主要盛行于外资企业和国有垄断性企业。对外开放初始，外企不能在中国直接聘用员工，而是由劳动外服公司招聘员工，然后派遣到外资企业。后来国有银行、铁路、民航、通讯行业大量采用劳务派遣关系使用工人。劳务派遣关系最大的特征是用人者不与职员签订劳动合同，订立劳动合同的派遣单位不实际用人。


在劳务派遣关系中，劳动者带薪年休假待遇由派遣单位负责（劳动合同法第58条）。加班费、奖金等由实际用人单位负责（劳动合同法第63条）。


第四节 承揽合同


一、建设工程承包合同属于承揽合同的一种，当《合同法》对建设工程承包合同没有明文规定时，适用承揽合同的规定


建设工程承包合同与承揽合同的关系有如仓储合同与保管合同的关系，当建设工程承包合同没有规定时，适用承揽合同的规定(《合同法》第287条)。


二、承揽合同，标的物的所有权自完成之时即归定作人所有


定作人通过承揽人的工作而取得工作成果（动产）的所有权，属于因事实行为而发生的物权变动，定作人应自完成工作的事实行为成就之时，取得该工作成果的所有权。现实生活中，定作人委托缝纫店制作西服、委托照像馆冲印照片、委托木器厂制作书柜，均不在承揽合同中约定承揽人所完成的西服、照片、书柜的所有权归属，其原因在于承揽合同的性质和目的决定了承揽人所完成的工作成果当然归属于定作人，而无须当事人另行约定。


正因为标的物的所有权归定作人所有，因此其风险责任也由定作人承担。如裁缝一案。


三、建设工程承包合同，施工方对其建设的工程享有法定抵押权


《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内(草案原规定为2个月------笔者注)支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于该条规定的承包人权利的性质，至今为止，学理界有三种不同的看法，一种看法认为权利人的权利属于留置权；第二种看法认为其属于优先权；第三种看法认为其属于法定抵押权。


从民法学理论上讲，第一种看法显然站不住脚，因为留置权的标的只能是动产，对不动产不能行使留置权。关于是优先权还是法定抵押权，从立法本意上讲，其属于后者，因为立法草案中原来就明确将其称作法定抵押权，后来在讨论过程中，一些学者提出法律条文仅仅规定承包人享有法定抵押权，而该法定抵押权的内容、效力及如何实现仍有待于解决，还不如直接规定其内容。后来通过时就将其修改成了现今的《合同法》第286条。


由于《合同法》第286条的规定过于原则，司法实践中难免发生理解上的歧义，因此最高法院针对此条专门作出了批复[法释(2002)16号]，但该批复仍然没有阐明该权利的性质。


（一）法定抵押权和普通抵押权的区别


法定抵押权又称特殊优先权，是指与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权，按照法律规定直接享有的优先受偿权。和普通抵押权相比较，它们具有以下区别：


1、产生的根据不同。普通抵押权依据当事人的约定产生；法定抵押权根据法律的直接规定产生。


2、债权是否与抵押财产必须有牵连关系。普通抵押权，抵押财产是否与债权有牵连关系在所不问；法定抵押权，债权与债务人特定财产必须有法律规定的牵连关系。


3、是否必须登记。普通抵押权，以不动产抵押的，必须办理抵押登记手续，否则抵押权不能设定，以动产抵押的，没有办理抵押登记手续，抵押权不能对抗第三人；法定抵押权不需登记就可设立，但是否能够对抗第三人，法律没有规定，从理论上讲，没有登记的法定抵押权不能对抗第三人，因为不动产的公示方式就是登记，没有登记的不动产物权没有公信力。正因为这样，台湾民法规定了法定抵押权的预先登记制度。


2002年6月27日，最高人民法院颁布了《关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》，规定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，解决了当银行抵押权与建筑企业工程款优先权发生冲突时的清偿顺序问题，这对建筑企业收回拖欠的工程款无疑是利好消息。同时该批复还规定了对消费者权益的特别保护，规定当消费者支付了购买商品房的全部或者大部分款项后，消费者对该商品房的产权受到特殊保护，建筑企业的优先受偿权不能对抗消费者。即一般抵押权、法定抵押权、消费者权益保护的顺序为：①消费者→②建筑企业→③抵押权人→④一般债权人。


同一标的物上既有普通抵押权，又有法定抵押权时，法定抵押权优先于普通抵押权。其理由是：①法定权利优先于约定权利；②劳动者的利益受到特别的保护，劳动报酬优先于一般价款受偿；③抵押物是承包人以劳动力，甚至垫资建造的，如果允许普通抵押权人优先于法定抵押权人得到清偿，无异于发包人将自己的欠债转嫁给了承包人，违背公平、诚实信用原则。


在商品房的买卖、尤其是期房买卖合同中，由于房屋购买者多为消费者，根据生存利益大于经营利益的基本理念，期房购买者的利益应该优先于承包方，对消费者而言，承包人没有优先受偿权。否则等于用消费者的资金清偿开发商的债务。


（二）法定抵押权的成立必须具备的条件


法定抵押权的成立，必须同时具备以下要件：


1、该债权因施工合同所生


《合同法》第286条仅仅规定承包人有优先受偿权，该承包人是否包括勘察人、设计人，实践中难免发生争议。通说认为此处的承包人仅仅指施工人，只有施工人才有优先受偿权，因为该条的立法宗旨是为了解决拖欠工程款问题。


工程装饰款能否优先受偿，司法实践中通常有不同的认识。如省高院执行庭对共同债权人发记公司与商业银行一案的处理。


司法实践中，承包人的垫资是否属于优先受偿权的范畴，学理界有争议，一种观点认为垫资属于非法拆借资金，施工单位不能要求优先受偿；一种观点认为垫资也在优先受偿的范围。我们以为垫资建房违规但不违法。1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部联合下发了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，该《通知》明文规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投资条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫资施工。”“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。”问题在于该《通知》既非法律，也非行政法规，它只是一个部门规章而已。《合同法》规定，合同只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，就应该受到法律保护。


2004年9月29日，最高人民法院通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该《解释》明文规定，当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款及其利息的，应当予以支持。最高法院之所以如此规定，主要是基于以下理由：①建筑市场垫资现象比较普遍，法不责众，否则对保护承包人不力；②国际建筑市场允许垫资，如果认定垫资行为无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖；③建设工程承包合同的性质决定了垫资的不可避免性。建设工程承包合同，双方当事人一般都约定按照工程进度付款，不算细账，工程完工后再进行决算，因此合同履行过程中必然存在施工与付款的时间差，垫资不可避免；④司法实践中，垫资往往以工期保证金、质量保证金等履约保证金的方式来体现，如此更难说其行为违法。【更多免费素材，微信lbgzkf1】


2、经过催告


《合同法草案》原规定承包人的催告期不少于2个月，后来《合同法》正式颁布时将其修正为“合理期限”。


3、在6个月内行使权利


不论是债权还是担保物权，权利人都必须在一定的期限内行使权利，只是该期限的性质不同而已。最高法院16号批复第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设合同约定的竣工之日起计算”。由于司法实践中经常出现尚无竣工的“烂尾工程”，此时承包人优先受偿权的实现有待于建设项目的接盘、转让或者重新启动，此时应该从双方约定的竣工之日起算6个月的除斥期间。


4、建设工程属于可以折价、拍卖的范畴


对于所有权不属于发包人的工程，国家重点工程，具有特定用途的工程(如高速公路、桥梁涵洞、政府办公楼、教学楼等)，施工方不能请求折价、拍卖。具有特定用途的工程虽然不宜折价或拍卖，但如果这些工程可以通过经营获得利益，承包人可以请求以其经营所得优先清偿工程款。


四、建设行政部门的登记备案没有物权公示的效力


司法实践中，发包方的领导为了吃回扣，承包人为了获得发包工程的施工权，即中标，双方往往恶意串通，约定先由施工方以低价投标，中标后再和发包人以高价订立施工合同，即订立“黑白”两份合同。低价中标合同交建设行政部门(市建设委员会、省建设厅)备案；高价合同作为双方事实上结算的依据。为了制止这一不正当竞争行为，防止“高楼建起来，领导倒下去”的现象继续蔓延，最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，此时法院应以登记备案的合同作为结算的依据。


需要注意的是，此处的备案仅仅是建设行政部门采取的行政管理措施，它没有物权公示的效力。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之所以规定以登记备案作为处理双方施工合同纠纷的依据，主要是为了行政管理，制止发包过程中的不正当竞争、吃回扣现象。


五、承揽合同与雇佣合同的主要区别在于两个合同标的不同


劳动关系实际上是劳动力和生产资料相结合的社会关系。其中劳动者提供劳动力，用人单位提供生产资料。劳动关系与雇佣关系最大的区别有两点：（1）劳动关系中，用人者一般属于企事业单位；雇佣关系中，用人者一般属于自然人。（2）劳动关系中，劳动者隶属于用人单位。要受用人单位规章制度的约束，工资一般以月为单位予以发放；雇佣关系中，受雇者的劳动报酬一般按次结清。


雇用合同中要注意对劳动派遣关系纠纷的处理。所谓劳动派遣关系，是指派遣单位和劳动者建立劳动关系后，又将劳动者派遣到另外一个实际用工单位，劳动者在实际用工单位的指挥管理下出卖劳动力。劳动派遣关系包括三个方面：①派遣单位和劳动者的劳动关系；②派遣单位和实际用人单位的民事合同关系；③实际用工单位和劳动者的实际使用关系。


劳动者在劳动派遣关系中受到伤害，由谁承担民事赔偿责任？经常发生两个单位互相推脱的现象。我们认为，不论根据“控制”学说还是“利益”学说，两个单位都应当对劳动者承担民事赔偿责任（连带责任），因为两个单位都是利益获得者和对劳动者的控制人（派遣单位间接控制、实际用人单位直接控制）。但对于工伤认定，《工伤保险条例》第41条第3款规定：职工在借调期间受到事故损害的，由原用人单位承担工伤保险责任。


【案例简介----管道施工一案】


甲天然气管道公司与乙设备租赁公司签订了租赁合同，约定由租赁公司向管道公司提供挖掘机及其挖掘机操作人员、找平人员，挖掘机以及操作人员、找平人员的报酬以小时计算。管道公司要求挖掘的管道深度为3米。挖掘机操作人员警告说如此深的管道必须进行支撑，否则有坍塌的危险，但管道公司仍然要求操作人员继续挖掘。最后，管道坍塌，找平人员受伤。对于找平人员的伤害，派遣单位、实际用人单位都应当承担民事赔偿责任。


六、人身侵权与工伤保险竞合后的处理【更多免费素材，微信lbgzkf1】


工伤保险和人身侵权责任的区别：(1)普通人身损害赔偿的赔偿范围大一些，有些项目是工伤保险给付所没有的，如精神损害赔偿费。(2)工伤赔偿，许多项目的赔偿标准十分具体而缺乏弹性,而普通人身损害赔偿，相当多项目的赔偿标准具有较大的弹性或可选择性。如《工伤保险条例》规定，关于抚恤金（《工伤保险条例》中规定的抚恤金相当于《人身侵权司法解释》中的被抚养人的生活费），《工伤保险条例》第39条规定：职工因公死亡，其供养亲属可以获得的抚恤金为：配偶可以每月取得死者月工资的40%；其他亲属可以每月取得死者月工资的30%；孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上可以增加10%，但死者近亲属每月总共取得的抚恤金不能超过死者生前的月工资。(3)一些相同的赔偿项目,赔偿数额不同。2011年1月1日起实施的新《工伤保险条例》第39条规定：“一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。”《人身侵权司法解释》第29条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”二者的主要差别有二：①一次性工亡补助金是全国统一标准；死亡赔偿金是地方标准。地方标准对发达地区的近亲属有利，全国统一标准对落后地区的近亲属有利。②一次性工亡补助金平等保护；死亡赔偿金区分市民、农民。区别对待对农民不利。总之，一次性工亡补助金体现了立法对弱势群体、落后地区的特别保护。


人身侵权与工伤保险竞合后如何处理？国际上有四种不同的处理办法：


1、选择模式


在工伤事故案件同时符合普通人身侵权要件和工伤保险待遇的条件时,受害人只能在工伤保险赔偿请求权和普通人身损害赔偿请求权之间择一行使,即要么选择依据社会保障法请求给付工伤保险,要么依据民法请求人身损害赔偿。这意味着受害人享有选择的权利，但两种请求权相互排斥,不得同时主张。英国和其它英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采纳此种模式，但后来均被废止。在这种选择模式中,义务主体则分别为侵权行为人和工伤保险基金会。这是一种“非真正竞合模式”。因为它不是在工伤保险基金与雇主的责任之间进行选择,而是在工伤保险基金与第三人的责任之间选择。


2、替代模式


替代模式是指以工伤保险赔偿完全取代普通侵权损害赔偿。在工伤事故符合工伤保险给付条件时,受害雇员只能请求工伤保险给付,不享有普通人身损害赔偿请求权。这意味着完全免除了侵权行为人(雇主)的民事赔偿责任,而由工伤保险责任替代。德国、法国、瑞士、挪威等国家采此模式,其中以德国最为典型。《德国国家保险条例》第636条规定:“因劳动灾害而受损害者,仅得请领伤害保险给付,不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿。”


3、 兼得模式


该模式也称相加模式,是指在发生工伤事故时,允许受害雇员同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿,从而获得双份利益。采纳此种模式的国家很少,典型的是英国。依英国1948年的国民保险法,受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外,还可请领五年内伤害及残疾给付的50%。此项规定是基于英国工会对政府施加强大压力而制定的,主要理由是劳工本身须负担几近半数之保险费。而我国的工伤保险费全部由雇主承担，职工没有缴纳工伤保险费的义务。


4、补充模式


补充模式是指在发生工伤事故后,受害雇员可以同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿,但其取得的赔偿金或保险金总额,不得超过其实际遭受的损害。一般而言,受害人先请求工伤保险给付,然后 再对其实际损失与工伤保险给付的差额部分请求侵权损害赔偿。日本、智利及北欧等国家采此模式。


我国《人身侵权司法解释》第11条第1款规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”第三款规定:“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。”第12条第1款规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”


依据该司法解释第12条的规定,工伤事故如果不存在第三人侵权介入的场合,属于替代模式；在第三人加害行为致害的场合,该司法解释用语不明,从语义来看解释为兼得模式和选择模式均可,但此处采用兼得模式显然违背公平原则。因为同样的工伤事故,只因加害行为有无第三者的介入而导致不同的救济:在无第三人介入时,受害人只能获得工伤保险赔偿,而在有第三人介入时,受害人则能获得双份赔偿,这显然是极不公平的。


因此，对这一规定的正确理解应该是选择模式,即在第三人加害行为的场合,权利人可以选择请求工伤保险给付,也可以选择请求普通人身损害赔偿,此时发生两种请求权的竞合（非真正竞合，因为属于不同的责任人）。我们认为此种情况下,赔偿权利人选择工伤保险给付的,工伤保险基金在为给付后,应获得对第三人的追偿权。有了这一追偿权,第三人就不会逍遥于法外；工伤保险基金则可进行追偿,以充足基金维护不特定被保险人的利益。


实际上，修正后的2011年的《工伤保险条例》，其规定的工伤保险待遇与一般人身损害赔偿水平大致相当，受害人任选其一即可。


司法实践中，对应该参加工伤保险的用人单位而言,其是否实际参加工伤保险不影响受害雇员依照工伤保险制度请求工伤保险赔偿的权利,如果用人单位参加了工伤保险,受害雇员向工伤保险基金请求给付工伤保险赔偿；如果用人单位应该参加而没有参加工伤保险,受害雇员则向雇主请求按照工伤保险待遇项目和标准支付赔偿费用。


七、工伤保险与商业人身保险的关系


商业人身保险是指投保人与商业保险人约定,当被保险人的生命或身体因意外事故、意外灾害、疾病、衰老等原因,以致死亡、残疾,或丧失劳动能力,或年老退休,或保险期届满时生存,保险人按照保险合同的约定,向被保险人或受益人给付保险金。如果遭受工伤损害的职工购买了商业人身保险,而该职工伤残或死亡的事实情形又符合商业人身保险合同约定的给付保险金的条件,则受益人享有的商业人身保险给付请求权不受其是否获得了工伤保险给付的影响。这是因为,商业人身保险金给付请求权是一种基于合同的请求权,投保人事先履行了交纳保险费的对价义务,只要符合合同约定的支付保险金的条件,受益人即应享有商业人身保险给付的请求权。它和工伤保险给付以及普通人身损害赔偿均不存在竞合关系,可以并行不悖。在雇主为雇员购买商业人身损害保险（作为雇主为雇员提供的一种福利）的情形,适用的规则也应如此。


八、民房建设不需要资质，但不等于不需要采取防护措施


《村庄和城镇规划建设管理条例》第23条规定：从事个体建筑施工的个体工匠承担房屋修缮施工的，无须办理资质审批手续。


不需要资质，不等于不需要采取防护措施。如某家具厂屋顶漏雨，从劳务市场聘请一农民工从事修缮工作，该农民工从屋顶掉落死亡，家具厂应该承担相应的民事赔偿责任。因为高空作业，应采取相应的防护措施。


此外，家庭装修时聘请没有资质的“游击队”（农民工）施工，农民工受到伤害，业主仍然要承担民事赔偿责任。


建设部2002年2月26日颁布、5月1日生效的《住宅室内装饰装修管理办法》第23条规定：“装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。”业主将装修工作委托农民工施工，农民工受到伤害，业主要承担相应的民事责任。


九、建筑物倒塌致害，一般由开发商、建筑商承担民事赔偿责任


由于“豆腐渣”工程越来越多，《侵权责任法》中规定了建筑物倒塌致人损害的民事赔偿责任，第86条第1款规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”第2款规定：“因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”


该条第1款的规定主要是为了解决“豆腐渣工程”问题，规定建筑物倒塌给他人造成损害的，由开发商和建筑公司将承担连带责任，第2款的规定主要是为了解决地铁施工、家庭装修导致建筑物倒塌的责任承担问题，规定由引起倒塌事故的人承担民事赔偿责任。


需要注意的是，该条第一款的“其他责任人”与第二款的“其他责任人”指向不同。第一款的“其他责任人”是指与开发商、建筑商有直接关系的勘察、设计、监理单位，这些人与开发商、建筑商可以说是“同一战壕的战友”；第二款的“其他责任人”是指上述人以外的人，主要是指业主自己。


由于同一条文，出现了两个不同指向的“其他责任人”，容易引起误解，因此需要司法解释对此予以明确。


十、恶意不支付薪酬罪


拖欠农民工工资是一个老大难问题。2011年5月份通过的《刑法修正案（八）》规定了恶意不支付薪酬罪。今后，农民工如果遇到了恶意欠薪问题，就可以到公安局报警，状告建筑公司老板恶意拖欠工资，要求追究其刑事责任。


第五节 运输合同


一、承运人一般情况下承担无过错责任，特殊情况下承担过错责任


旅客运输合同、货物运输合同，承运人承担无过错责任，如毛衣人一案。但对旅客随身携带的行李，承运人承担过错责任，此时旅客有对其随身携带行李的保管义务。


二、承运人对其承运的货物可以行使留置权


现行立法仅仅规定了四种情况下权利人可以行使留置权，即保管合同、运输合同、承揽合同、行纪合同。台湾民事立法在规定一般留置权的同时，还规定了商事留置权，即商人之间因营业关系而发生的留置权。债权人因营业关系而占有的动产，不论因营业关系所发生的债权与动产的占有是否基于同一营业关系，均认为存在牵连关系而可以发生留置权。《物权法》借鉴国外立法，也规定了企业之间的商事留置权。法律之所以如此规定，是因为在市场经济中，商业交易非常频繁，从而导致牵连关系举证困难。商事留置权主要有以下几种：


1、不动产出租人的留置权。《台湾民法典》第445条第1项规定：不动产之出租人，就租赁契约所生之债权，对于承租人之物置于该不动产者，享有留置权。


2、营业主人之留置权。营业主人之留置权是指宾馆、餐厅、浴池之经营者就客人住宿、饮食、洗浴行为发生的债务，在其债权未受清偿前，对于客人携带之行李及其他物品享有的留置权。


3、土地使用权人对于侵入物品或动物之留置权。如动物侵入他人承包地啃食庄稼，土地主人在获得适当补偿前对该动物享有留置权。


三、收货人非运输合同的当事人，其没有权利向法院起诉承运人


汉中法院处理的化肥运送合同纠纷一案。河北一家公司（甲公司）将化肥出售给汉中一家公司（乙公司），甲公司委托庆阳一家公司（丙公司）运送，双方约定用费为1500元，由收货人乙公司承担。乙公司以运费过高为由拒付运费，丙公司为此将货物拉回庆阳。为此发生纠纷，乙公司将丙公司起诉到汉中法院，要求交付货物。


汉中法院受理了此案。


我认为此案不属于民法上所讲的为第三人利益订立的合同，乙公司和丙公司不存在货物运输合同关系，乙公司没有权利向法院提起诉讼。


四、代办托运，货物意外灭失的风险责任由买受人承担


买卖合同中约定由出卖人代办托运的，出卖人将货物交付第一承运人后即完成了货物的交付手续，对此合同法第141条有明文规定。


代办托运手续完成后，不可抗力造成货物灭失的，买受人承担损失；承运人的过错造成货物灭失的，买受人可以所有权人的身份，以所有权受到侵犯为由向法院提起诉讼，要求承运人承担侵权责任。



第六节 委托合同



一、委托合同基于双方的相互信任而产生，任何一方可以随时要求解除合同


【案例介绍------律师代理纠纷一案】


甲公司与乙律师事务所签订了一份委托代理合同，约定由律师事务所指派律师代理甲公司通过诉讼向A、B、C三个公司追回货款，代理费为8万元。双方在合同中约定，任何一方不得无故终止合同，否则违约方应支付律师费20%的违约金。


合同签订后，律师事务所代理甲公司将A公司起诉到法院，法院判决A公司支付货款120万元。和A公司的诉讼终结后，甲公司向律师事务所发函，称不打算再起诉B、C两个公司，要求解除委托代理合同。甲公司已经向律师事务所支付了代理费3万元。律师事务所将甲公司起诉到法院，请求法院判决甲公司支付剩余的5万元代理费及1.6万元违约金。


《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失。”可见，委托合同，当事人随时可以解除合同，只是解除合同的当事人应赔偿由此给对方当事人造成的损失而已。这是由于委托合同是基于当事人双方的相互信任的性质决定的。此案中，双方在合同中约定任何一方不得无故解除合同与法违背，没有法律上的效力。律师事务所不能要求甲公司支付违约金，但律师事务所有权要求甲公司赔偿损失5万元。


二、间接代理，委托人有介入权，第三人有选择权


间接代理主要适用于外贸代理。我国《合同法》吸收了英美法系的间接代理制度，在第402条、403条规定了间接代理制度。间接代理制度中介入权、选择权行使的前提是间接代理人与第三人签订合同后，一方违约，没有按时履行合同，此时委托人可以行使介入权，第三人可以行使选择权。


【案例介绍-----代写借条一案】


原告甲持被告丙书写的借据将丙起诉到法院，诉称丙借其２万元，已归还１万元，要求丙归还下欠的１万元，该借据的全部内容为“今借到人民币２万元，借期1年，年利息15%。丙。２００２年５月９日”。丙辩称，借款２万元是事实，但该款是借乙的，借条也是书写给乙的，不存在向甲借款问题。该笔借款自己已经归还了乙11500元，有乙书写的收据为证，只是下欠8500元未归还给乙而已。乙称该２万元是自己作为中间人由甲借给丙的，丙归还的11500元自己已经转交给了甲。借款时是乙亲手将２万元交给丙的，丙将借据给了乙后转交给了甲。法院审理后查明，2万元款项属于甲所有，但因甲与丙存在亲属关系，恐以后借款不好收回，因此才以乙的名义出借给了丙。


请回答以下问题：


（1）此案是否属于债权转让，为什么？


（2）此案如何定性，为什么？


【参考答案】


（1）此案不属于债权让与。债权让与的成立有赖于当事人之间完成债权转让的法律行为，须有双方的意思表示一致，单纯一张借条的转交，不足以证明债权让与的成立，因为借条转交行为的性质是事实行为，而非包含双方意思表示一致的法律行为。债权让与的观点混淆了事实行为与民事法律行为的界限。正如甲把房屋钥匙交给了乙，不能说明甲把房屋产权转让给了乙的道理一样。而且，名义债权人乙已承认该2万元不是自己的，就不存在债权让与的情况。


甲持有借条的事实也不能证明其就是债权人，因为借条只是一种普通证据，而普通证据的转交行为是一种事实行为，而非法律行为。另外，借条不是动产，它只是一种证明债权债务关系存在的证据。动产占有人可以推定其为动产所有权人的原理在此也不适用。


（2）此案属于间接代理，但在没有经过催告程序的前提下，甲无权直接提起诉讼。案件中乙应该是适格的原告，因为合同具有相对性。虽然甲、乙二人都承认他们之间存在代理关系，但乙与丙为借款行为时却是以自己的名义而为，同时没有证据表明丙知道甲乙之间存在代理关系，因此甲、乙之间属于隐名(间接)代理。在间接代理关系中，借款合同只是发生在受托人乙与第三人丙之间，该合同不能约束委托人甲与丙，甲也无权对丙行使债权请求权。只是在受托人乙合理催告第三人丙还款，第三人丙在催告的还款期限内未还款，从而导致委托人甲的权利无法实现时，委托人才可以行使介入权，直接要求第三人还款。


三、委托授权与委托合同是不同的概念


代理权的授予(委托授权)通常是基于委托合同，两者的关系表现为：委托合同是双方法律行为，委托授权是单方法律行为。


学理界一般认为委托授权行为具有无因性，即委托合同无效，授权行为仍然有效。如雇主雇佣未成年人出售货物，该未成年人与顾客进行的买卖活动有效。


四、构成表见代理的前提是相对人没有过错


商场柜台租赁，对于顾客而言，此属于典型的表见代理，商场要对柜台承租人的行为向顾客承担责任。


法律规定表见代理制度的目的是为了保护相对人的利益，事实上牺牲了所谓的“被代理人”的利益，原因就在于相对人没有过错，“被代理人”有过错。如果相对人本身就有过错，不构成表见代理，“被代理人”也不对“代理人”的行为负责。如2005年的司法资格考试有这样一道题：甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙厂生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。问下列哪些说法是正确的？备选答案有四个：①甲有追认权；②丙有催告权；③丙有撤销权；④构成表见代理。此题只能选择前三个，不能选择表见代理，因为丙厂本身有过错-----没有查看甲对乙的授权范围。


五、自己代理签订的合同不一定均无效


父亲赠与未成年儿子房屋一幢，作为赠与人，父亲在赠与合同上签写了姓名，作为儿子的监护人，父亲又代理儿子签写了自己的姓名，此类自己代理签订的合同应该认为其具有法律效力。因为法律规定禁止自己代理的目的是为了保护被代理人的利益，现在自己代理人就是为了被代理人的利益，如果确认合同无效，反而违反了立法目的。


六、商事信托以信托财产的双重所有权为基础


随着社会的发展，财产所有权的重心从早期的以占有主义为重心发展到后来的以使用主义为重心，最后发展到今天的以交易主义为重心，即使财产在频繁交易中获得增值，信托制度为此而生。


1、信托财产为信托制度的核心


信托制度肇始于英美法系，并被广泛运用于商事领域。按照英美法系的立法规定，在信托关系中，受托人属于信托财产的名义所有权人，对信托财产享有管理和处分权；受益人属于实质所有权人，对信托财产享有收益权。“二元所有权”理论是英美法系信托制度的基石。


我国采取绝对所有权制度（一物一权制度），没有信托制度产生的土壤。因此我国《信托法》回避了信托财产所有权的归属。其第2条规定：“本法所称信托，是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”“委托给受托人”显然不能等同于转移给受托人所有。


2、受托人负有信义义务


信义义务包括忠实义务和谨慎义务。忠实义务要求受托人将受益人的利益置于较受托人自身利益优先之地位，禁止受托人从事与信托利益冲突的交易。谨慎义务要求受托人在管理信托财产时像管理自己财产一样谨慎小心。


3、信托财产不属于受托人的破产财产


受托人破产时，信托财产不属于受托人的破产财产，不能列入破产财产的范畴。


七、保管合同，其标的物必须在保管人（受托人）的控制之下


司法实践中经常发生场地使用合同和保管合同的争议问题。汽车交费后被盗，超市购物时所寄存的提包被盗窃等等。区分两个合同的主要标志在于被盗窃的标的物在谁的控制之下？如果在收费人的控制之下，一般应认定为保管合同纠纷，如果在委托人的控制之下，应该认定为借用合同、租赁合同，或者场地使用合同。


第七节 借款合同


一、民间借贷，利率不能超过银行同期贷款利率的四倍


如果超过了4倍，按照4倍计算。


二、提前还贷，银行不应该追究贷款人的违约责任


随着银行贷款利率的提高，以按揭贷款方式购买房屋的人越来越想提前归还贷款，但贷款银行不愿意，称提前还贷属于违约，要追究提前还贷人的违约责任。


我们认为，借款合同中约定还款期限，对债权人而言，是为了保护其到期“收回本息”的权利；对债务人而言，借款人在还款期限到来前有拒绝还款的权利。提前还款，实际上等于借款人放弃了期限利益。根据民法学的基本原理，权利可以放弃，义务必须履行。因此借款人提前归还借款不存在违约问题，不应该承担违约责任。


三、在金融领域，我国政府给外国人以超国民待遇


外国人可以在中国开办银行，中国人不可。最终导致的结果是中国人先到外国开办一个公司，然后再以外国企业的名义到中国开办银行，这样的政府难道还能称为人民政府吗？


此外，中国政府对食品质量采取双重标准，供应外国人的要求高一些，国民使用的食品几乎没有质量要求。导致三聚氰胺奶粉只让中国婴儿喝的现象。此外，玩具生产也是一样，有毒玩具不能出口，在国内却横行天下。还有，转基因食品也是如此。中国政府为什么会这样？原因只有一个，官员不是人民选举产生的，他不会对人民负责，只是想尽一切办法管理人民、欺诈人民。万一欺诈不成，就使人民“被精神病”，送进精神病医院。


这里不妨听听官员们的亲口所言：杭州市滨江区原区委书记尚国胜对买官的官员说：“不花钱当个小科长叫我看看，真有那本事，我叫他大爷。”广东省茂名市原市委书记罗荫国被双规后说：“要说我是贪官，说明官场的人都是贪官。凭什么专整我？真让我交代，我能交代三天三夜，把茂名官场翻个底朝天。中国不就是腐败分子提拔腐败分子，腐败分子反腐败分子吗？”甘肃省宕昌县原县委书记王先民被双规后说：“反腐败是隔墙仍砖头，砸住谁，谁倒霉。”


这些都是我们这些党的书记们的真实写照。因为“鸟之将亡，其鸣也哀；人之将亡。其言也善。”


实践中，需要注意政府利益不等于公共利益。政府征地建办公大楼，无非是想让办公条件好一些，舒服一些，建家属楼更有利用职务之便谋私利的嫌疑，如咸阳市政府给处级以上干部在百米大道旁征地建房，这和公共利益肯定不沾边。西安市政府在北郊给全部官员征地建房，这也不关乎公共利益问题，只是为了满足其不断扩张的私欲而已。


第八节 保险合同


1995年，我国颁布了新中国成立后的第一部《保险法》。2002年，为了兑现加入世贸组织时的诺言，我国对保险法进行了第一次修正。2009年进行了第二次修正，同年10月1日开始实施。


第二次《保险法》的修正，着力解决理赔难问题，以促使保险业服务水平的提高。新《保险法》在原《保险法》158条的基础上，增加了29条，总共187条。


一、新保险法在保险合同部分增加和修正的主要内容


（一）关于保险利益


任何一个民事法律关系都必须同时具备三个要素，即主体、内容、客体。保险利益就是保险合同的客体。一份保险合同，如果没有保险利益，意味着保险合同不能成立。


1、人身保险合同和财产保险合同，确定其是否具有保险利益的时间不同


关于保险利益，原保险法第12条没有区分人身保险合同和财产保险合同，笼统的规定保险人对保险标的没有保险利益的，保险合同无效。新保险法区分了人身保险合同和财产保险合同，对其作了不同的规定。新《保险法》第12条规定：“人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益。财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。”


这是因为财产保险的目的是为了填补损害，即我们一般所说的“填平式责任”，只要保险事故发生时，投保人对保险标的具有保险利益即可；人身保险，其责任非填平式责任，且人身保险具有储蓄和投资的性质，投保人获得的保险金一般就是已缴投保费及其利息的积存。


新保险法如此规定的目的，是为了解决配偶之间的人身保险问题。夫妻关系存续期间，一方为另一方投保了人身保险，后来离婚，再后来发生了保险事故，保险公司仍然要承担保险赔偿责任。


2、扩大了人身保险合同中投保人的范围


原保险法第53条强调投保人和被保险人之间的人身依附关系和信赖关系，投保人的范围比较狭窄。新保险法扩大了人身保险合同中投保人的范围，在第31条和第39条中特别规定，人身保险中，“被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。”（保险法第31条）。“投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。”（保险法第39条）。


以后，同学之间、朋友之间可以相互投保，前提是要争得对方的同意。扩大投保人的范围，有利于保险业务的拓展。


（二）关于保险合同生效的时间


1、保险合同的成立、有效、生效及保险责任承担


此四者为不同的法律概念。司法实践中，财产保险合同属于一次性合同，保险合同的成立、有效、生效及保险责任承担是同时的，而人身保险合同属于连续性合同，一般情况下，双方意思表示一致，人身保险合同成立，投保人支付首期保险费，保险合同才生效，合同生效后，保险公司才承担保险责任。


2、合同一成立即具有法律约束力是合同法的基本理念


原保险法没有规定保险合同的生效时间，司法实践中一般皆以投保人缴纳第一笔保险费时作为保险合同生效的时间。新《保险法》第13条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。……依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。”机动车辆次日凌晨生效一案。


（三）关于解除权的行使


1、保险公司一般不能行使合同解除权


一般情况下，保险公司不能解除保险合同（第15条），只有在特殊情况下，保险公司才可以解除保险合同。


这些特殊情况包括：（1）投保人因故意或者重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率时（第16条）。原保险法规定的是过失，此次要求故意或者重大过失；（2）被保险人或者受益人谎称发生保险事故或者故意制造保险事故时（第27条）；（3）谎报被保险人年龄的（第32条）；（4）保险标的危险程度显著增加的（第49条）等。


2、投保人不按时缴纳投保费只构成一般性违约，保险公司不能要求解除合同


投保人不按时缴纳投保费只构成违约，不影响保险合同的效力，只有当投保人长期拖欠投保费，并且经过保险公司催告后，投保人仍然拒绝缴纳的，此时应该认定双方订立保险合同目的不达，保险人才可以解除合同。


3、保险公司应该在除斥期间内行使权利，否则解除权消灭


《保险法》第16条规定：“……合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过30日不行使而消灭。自合同成立之日起超过2年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”


财产保险合同纠纷，诉讼时效期间为2年，人身保险为5年。


4、禁反言制度（不可抗辩条款）的引进


投保人的告知义务以保险人的询问为限。新保险法吸收了英美法系的“禁反言”制度，规定：“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”


【案例介绍-----车辆尚无挂牌即订立保险合同一案】


2009年初，甲购买汽车一辆，在尚未挂牌照前向保险公司投保，期限为1年，自2009年1月6日起至2010年1月5日止。投保费7638元，其中包括盗抢险保费856元。保险公司在保单上注明了该车的发动机号及车架号。5月初，该车被盗，保险公司拒赔，理由是保险合同明确约定：“发生保险事故时被保险车无公安机关交通管理部门核发的行驶证或号牌，保险公司不承担保险赔偿责任。”


按照新保险法的规定，这样的免责条款将不具备法律效力，因为保险公司在被保险人投保时明知被保险车辆就没有挂牌照，仍然同意承保。


5、解除权属于形成权，仅凭一方的意思表示就可以发生法律效力


民事权利分为请求权、支配权、形成权三种。形成权仅凭一方的意思表示就可以发生法律效力，换句话讲，只要解除权人将解除合同的意思表示通知对方后，保险合同即发生解除的效力，对方如有异议，可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。新《保险法》第47条规定：“投保人解除合同的，保险人应当自收到解除合同通知之日起30日内，按照合同约定退还保险单的现金价值。”原保险法第69条规定，交足2年以上保险费的，才退还保险单的现金价值，不足2年的，扣除手续费，只退还保险费。


（四）一词多义，作对保险公司不利的解释


原保险法第31条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机构应当作有利于被保险人和受益人的解释。”该条存在三个问题：一是没有说明适用该条的前提--------格式条款；二是没有指出只是在一词多义的情况下才作对保险公司不利的解释；三是与1999年颁布的合同法规定不一致。如母婴平安保险一案。新保险法第30条对其进行了修正，规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作有利于被保险人和受益人的解释。”


【案例介绍-----违法不等于犯罪】


2008年5月31日，苏某去嫖娼，因嫖资与对方发生冲突，后被女方同居男友用刀刺死。苏某生前所在单位给职工投保有意外身故险，保险金额为40万元。苏某妻子索赔时遭到拒绝，理由是苏某的行为违反了《治安处罚法》，而保险合同规定“因犯罪等情况引起的保险事故，保险公司不承担给付保险金的责任。”修正后的《保险法》第54条规定：“因被保险人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施导致其伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足2年以上保险费的，保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值。”苏某嫖娼属于违法行为，但不构成犯罪，保险公司应该承担保险赔偿责任。


（五）保险金一般归受益人所有


保险金在特殊情况下才能作为遗产继承，这些特殊情况主要包括：（1）没有指定受益人；（2）受益人先于被保险人死亡；（3）二者同时死亡；（4）受益人故意杀害被保险人的。


《保险法》第42条规定：“受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。”目前存在的问题时保险法没有明文规定保险关系存续期间，投保人死亡时如何处理？从民法理论上讲，投保人死亡，应该由其继承人代为行使投保人的权利与义务。


（六）自杀为行为而非事件


民事法律事实分为事件和行为两种。精神病患者，未成年人由于意识不健全，甚至没有意识，因此其只能为事件，而不能为法律行为。代理制度由此而生。


《保险法》第44条规定：“以被保险人死亡为给付保险金条件的合同，自合同成立或者合同效力恢复之日起2年内，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任，但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外。”精神病患病者自杀问题。


（七）代位求偿权问题


1、代位求偿权不同于代位权


前者属于追偿权的范畴，后者属于债的保全的范畴。民事责任为填平式的责任，因此一般情况下，保险公司享有代位求偿权。人身保险不存在代位求偿权问题。因为人的生命无法用金钱来衡量。


2、财产保险，保险公司一般不能向被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位求偿权【更多免费素 材，微信lbgzkf1】


例外情况是，除非保险事故是被保险人的家庭成员或者组成人员故意造成的。组成人员，是指当法人或者其他组织为被保险人时，该组织的工作人员，即我们一般所说的法人成员。


（八）责任保险，第三人可以直接向保险公司主张权利


交强险属于第三者责任险的一种。


1、强制保险，在保险责任范围内，不适用过失相抵原则


这是由强制保险制度确立的目的决定的。


2、受害人可以直接对保险公司提起诉讼


保险法在赋予第三人直接索赔权外，还进一步规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”（保险法第65条第2款）。以此保护受害人，尤其是交通肇事案件中受害人的利益。据此，保险公司向被保险人支付保险赔偿金，必须要求被保险人出示已经向第三者赔付的证明，如受害人收到赔偿金后向被保险人出具的赔付收据，否则，保险公司可能支付双重保险赔偿金。


（九）篡改被保险人年龄属于保险欺诈，但不构成保险诈骗罪


欺诈属于意思表示不真实的范畴，属于可撤销的民事行为，但不构成保险诈骗罪。保险诈骗罪的构成以法律有明文规定为前提。


【案情简介------篡改年龄投保一案】


投保人帅英系某乡财政所会计，于1998年7月份和2000年3月份分别为其母亲张某投保了“康宁终身险”，死亡保险金27万元。根据康宁终身保险条款的规定，凡七十周岁以下、身体健康者均可作为被保险人，由本人或对其具有保险利益的人作为投保人向保险公司投保本保险。


2003年3月15日，张某因病身故，帅英向保险公司取得身故保险金27万元。后发现帅英篡改了其母亲的户口簿、身份证，将当时已经77岁的老母年龄改小为54岁。保险事故发生后，帅英又篡改自己的入党申请书等人事档案材料。根据以上事实，市公安局于2003年7月25日以涉嫌保险诈骗罪为由将帅英刑事拘留。就帅英是否构成保险诈骗罪，辩护律师向检察院书写了书面意见，认为不仅帅英的行为不仅不构成保险诈骗罪，而且保险合同也是有效的。理由是：根据我国《刑法》第198条的规定，构成保险诈骗罪有五种情形：（１）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（２）投保人、被保险人或者受益人对发生保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（３）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（４）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（５）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。而康宁险的保险标的指的是被保险人的寿命和身体，即帅英母亲的生或死，而非她的年龄，投保人帅英没有虚构保险标的，不构成刑法规定的保险诈骗罪。况且我国《保险法》第54条第1款规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。” （修正后的保险法第32条第1款的规定与此基本相同，只是增加规定保险人订立保险合同时知道投保人谎报被保险人年龄的除外。）该两年属于除斥期间，满两年后，保险公司不能再要求解除合同，这个合同就是有效的。县检察院于最后采纳了辩护律师的意见，作出了《不起诉决定书》，认为帅英的行为构成犯罪，但不追究其刑事责任，不予起诉。


保险公司不服不起诉决定，提出申诉。市检察院复核后撤销了县检察院《不起诉决定书》，并指定由另外某县检察院审理。该检察院指控帅英犯保险诈骗罪，向该县人民法院提起公诉。检察院认为，年龄与人的寿命或者身体不能单独分开，年龄是康宁险的标的。该县人民法院公开审理了此案，审判中法院采用了《保险法》第54条第1款的规定，做出了“被告人帅英无罪，合同有效”的判决。法院宣判后，该县检察院提起抗诉，市检察院支持再度公诉，市中院开庭审理时形成了两派意见：一种意见称适用《保险法》，另一种意见则称适用《刑法》。两派意见争执不下，此案随后报给省高级人民法院。省高院同样出现两种观点，因此又被上呈最高人民法院，至今无下文。


该案值得思考的有以下几个法律问题：


1、年龄是否属于保险标的?


法院认为，年龄不是《保险法》和《刑法》所指的保险标的。保险公司认为，《保险法》规定人寿保险的标的为人的寿命和身体，国际国内的保险费率都是依据生命表即年龄确定的，年龄与寿命紧密相连。


我们认为，年龄不属于保险标的。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。被保险人的年龄是确定保险标的的重要依据，但不是保险标的本身。


2、投保人的行为是否构成保险诈骗罪?


此案最基本的事实是投保人帅英在投保前篡改了其母亲的户口簿、身份证，在其母亲身故后向保险公司索赔期间又篡改了本人人事档案。检察院认为投保人的行为构成了犯罪，表现在：一是投保人违反了《保险法》第138条的规定：“投保人、被保险人或者受益人有下列行为之一，进行保险欺诈活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任：①投保人故意虚构保险标的，骗取保险金；……⑤伪造、变造与保险事故有关的证明、资料和其他证据，……骗取保险金的。”二是投保人触犯《刑法》第198条的规定：“……投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的。”


我们认为，投保人的行为不构成保险诈骗罪。对于虚构被保险人年龄的情况，我国《保险法》已经专门进行了规定，应该优先予以适用。原保险法第54条第1款（新保险法第32条第1款）规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”因此投保人申报的被保险人年龄不真实，应承担民事责任，而非刑事责任。


3、该保险合同是否有效?


法院依据《保险法》第54条的规定，认定投保人不仅无罪而且该合同有效。保险公司认为，投保人违反了《保险法》第5条规定的“诚实信用原则”和第17条规定的“如实告知义务”，保险公司不承担给付保险金的责任，并不退还保险费。因为身份证和户口是唯一可靠的法律证明文书，而投保人在保险公司核查之前就篡改了身份证和户口，保险公司没有任何理由不采信。所以，投保人不仅仅是“申报”年龄不实，而是篡改、伪造不真实的年龄证明材料，使保险人在正常情况下无法查明“申报”年龄的真实与否。


我们认为，保险合同是有效的。理由是保险公司没有在2年内行使解除权，该2年期间属于除斥期间，从权利产生之日起算，而不是从权利被侵犯之日起算。


4、投保人能否获得27万元保险金？


我们认为，投保人无权获得27万元保险赔偿金。因为原《保险法》第54条明文规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于应付保险费的，保险人有权更正并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人实付保险费多于应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人。”


在本案中，被保险人年龄已经超出合同约定的年龄限制，在保险合同中也没有相关的保险费率。因此投保人应付保险费应该由法院或仲裁机构按照公平、合理的原则，聘请精算等方面的专家确定，在此基础上，保险公司在给付保险金时应按照实付保险费与应付保险费的比例支付。


（十）保险标的物转移后发生保险事故，保险公司应该承担保险赔偿责任


债权让与不需要征得债务人的同意，只需要通知债务人即可。修正后的《保险法》明文规定：保险合同的权利义务随保险标的的转让而转移，其立法对象直指机动车辆。


二、保险标的与保险标的物是不同的概念


保险标的是投保人对保险标的物所享有的利益，一个标的物因与投保人关系不同，可具有多种不同的保险利益。如对于一批木材，除了所有权人有保险利益外，质押权人、仓库营业人(保管人)、承运人均可以就该批木材所具有的经济利益进行投保，也不需要征得所有权人的许可。


当保险事故发生后，并不是这些投保人均有权要求保险公司予以赔偿。只有损失的实际承担者才能向保险公司索赔。如仓库营业人保管不善，以至于发生了火灾，仓库营业人要向寄存人承担管理不善的民事赔偿责任。由于已经投保，仓库营业人可以将该损失的责任转嫁给保险公司，由保险公司向所有权人予以赔偿。保险公司代仓库营业人向寄存人赔偿损失后，寄存人、质押权人自然丧失请求保险公司支付赔偿金的权利。这是由民事责任的性质-------填平式------所决定的。


三、投保人、被保险人对受益人的指定相冲突，以后者的指定为依据


保险合同的当事人为投保人和保险人，受益人不是保险合同的当事人，他仅仅是保险合同的关系人。我国《保险法》第39条规定：“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。”


四、保险公司对免责条款有说明义务


《保险法》第17条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”


从以上两款的规定中可以看出，对于免责条款，保险人应当主动说明并在发生争议时提供已经履行义务的证据，该证据就是醒目------斜体字、黑体字等；对于其他条款，保险人仅仅对于投保人的询问进行回答，对于投保人没有询问的事项，保险人有理由确信该投保人有理解的机会和能力。法律不可能要求保险人对保险合同的每一个条款都进行解释和说明，否则对保险人未免过于苛刻，投保人也会厌烦保险人的过于唠叨。


保险合同属于格式合同，保险人对保险条款有说明义务。如甲持有C照，但却驾驶大轿车(只有持A照的人才能驾驶)行驶，后发生了交通事故，甲向保险公司索赔时遭到拒绝。保险公司拒绝赔偿的理由是机动车辆保险合同明确约定：驾驶员需持有效驾驶证驾驶车辆。对于有效驾驶证，中国保险监督管理委员会(简称保监会)(1997)51号通知明确规定：“驾驶与驾驶证准驾车类不相符合的车辆为无有效驾驶证，无有效驾驶证造成保险车辆的损失或第三者的经济赔偿责任，保险人不负赔偿责任。”甲的诉讼理由是保险合同仅仅规定驾驶员需持有效驾驶证，至于该驾驶证与准驾车型是否相符，保险合同没有约定，保险公司也没有向投保人予以说明，因此保险公司应该承担责任。【更多免费素材，微信 lbgzkf1】


我们认为，此种情况下保险公司应该承担保险赔偿责任，因为保险公司没有尽说明义务。我国《保险法》第17条规定，保险公司对保险条款有说明义务，否则保险公司应承担赔偿责任。


需要说明的是，投保人不一定就是驾驶人员，对于何为有效驾驶证？应当按照通常人的认识标准进行判断，保监会的专业解释是对投保人认识水平和理解能力的苛求，违反了免责条款的说明义务，因此应该承担赔偿责任。


五、保险危险增加后的通知义务


按照规定，被保险人变更职业或者工种时，应于10日内以书面形式通知保险公司，保险公司有权根据具体情况解除合同或者提供保险费。如甲原来在一家公司工作，居住的地方距离公司很近，每天步行上下班。甲给自己投保了10万元的意外伤害保险。甲后来跳槽，骑摩托车上下班，发生交通肇事。保险公司此时只能按照实收投保费与应收投保费的比例计算应该支付的保险赔偿金。


此外，将家用轿车作为出租（营运）车辆使用，发生交通肇事后，保险公司并承担责任。


第九节 合伙合同



一、合伙组织的债务采取双重优先清偿原则


当合伙人既有个人债务，又有合伙企业债务时，债务应该如何清偿？对此英美法系国家确立了“双重优先”原则，即合伙企业的债权人立足于合伙企业的财产，合伙人个人的债权人立足于个人的财产。即合伙财产优先用于清偿合伙企业的债务；合伙人的个人财产优先用于清偿个人债务。我国《合伙企业法》规定：“合伙人个人财产不足清偿其个人债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。”


合伙人个人的债权人不能代位行使该合伙人在合伙企业中的权利，这是由合伙组织的人合性质决定的。


二、合伙人对外承担补充性连带责任，对内承担按份责任


对于合伙债务，合伙人对外承担补充性连带责任(先用合伙企业财产偿还，不足部分再由合伙人用其个人财产承担连带责任)，对内承担按份责任。如甲乙丙丁四人合伙开办一企业，经营中向银行贷款8万元，后来甲用个人财产偿还了该8万元贷款，甲只能向乙丙丁按份追偿，而不能要求乙丙丁对其承担连带责任。


合伙人内部承担按份责任，如果某一合伙人无力清偿，其他合伙人应按比例承担风险。如前例，甲全部承担了8万元贷款的归还义务后，有权向乙丙丁每人追偿2万元。如果丙丁每人归还了2万元，但丁无力偿还，对丁无力偿还的2万元，应该有甲乙丙三人共同按比例承担责任。


三、有限合伙与有限责任合伙是不同的概念


2006年8月27日修订的《合伙企业法》将合伙企业分为普通合伙、有限责任合伙、有限合伙三大类。


有限合伙的前身为康孟达组织（Commenda），最早是一种商事契约，是航海者与资本家进行合作的一种商业合伙形式。当时航海事业颇为兴盛，但航海冒险家资本不多，资本家又不愿意以自己的全部财产去冒这种高风险的事业，但高风险又必然带来高利润，因此航海事业对航海冒险家、资本家都具有很大的吸引力，再加上中世纪的教会法禁止利息和高利贷，从而促使资本家和冒险家积极寻求合作，此不仅能够规避法律，而且能够给资本家带来巨额的利润，于是资本家和航海冒险家就签订康孟达契约。根据该契约，资本家出资，由航海冒险家将货物贩卖于海外或者从海外购进，盈利时按照双方的约定分红；亏损时航海冒险家承担无限责任，资本家承担有限责任。


有限合伙制度，有限合伙人以出资额为限承担责任，却能获得企业的利润分配；普通合伙人没有资金，却能拥有企业，对企业进行管理，并且无限责任也促使其对企业具有高度的责任感，这些都是普通合伙、公司、独资企业不具有的优势。有限合伙具有以下特征：


1、有限合伙中至少有一人承担有限责任，一人承担无限责任。


2、有限合伙中的利益分配按照合伙人的约定，而不是投资比例。


3、有限合伙人为隐名合伙人，其不参与合伙事业的经营管理，他与合伙组织实际上是一种投资关系。如果有限合伙人参与合伙事务的经营管理，将其视为显名合伙人，按照普通合伙人承担无限责任。


4、有限合伙人不得以劳务出资。


有限责任合伙也特殊普通合伙，主要指适用于提供专业服务的组织，如律师事务所、会计师事务所等。


法律规定有限合伙制度的目的主要是为了鼓励资本家风险投资。关于风险投资，法律上对其没有定义，从理论上讲，凡是投资行为都具有一定的风险。按照国内学者比较一致的看法，风险投资是指投资人将一定的资本投入未上市的新兴高科技中小型企业，培育企业成长，然后通过企业上市、兼并、股权转让等方式撤回投资、获得回报。风险投资具有以下法律特征：（1）风险投资属于股权性投资，它集投资、企业管理、市场开发于一体；（2）风险投资的目的不是获得红利，而是通过股权转让活动一次性获得市场回报；（3）风险投资的周期较长，一般为3----7年。


四、合伙财产份额的转让对受让人而言相当于入伙，必须征得全体合伙人的同意


【司法资格考试题分析】


2010年司法资格考试多项选择题中有这样一道题：甲、乙因离婚诉至法院，要求分割实为共同财产而以甲的名义对A合伙企业的投资。诉讼中，甲、乙经协商，甲同意将其在A合伙企业中的财产份额转让给乙。法院对此作出处理，下列哪些选项是正确的？


A．其他三分之二以上合伙人同意转让的，乙取得合伙人地位；


B．其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可对转让所得的金钱进行分割；


C．其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意甲退伙或退还其财产份额的，可对退伙财产进行分割；


D．其他合伙人对转让、退伙、退还财产均不同意，也不行使优先受让权的，视为全体合伙人同意转让，乙依法取得合伙人地位。


此题不能选择A的原因是入伙必须征得全体合伙人的同意，而不是采取绝对多数原则。因此正确答案为BCD。


第十节 医疗合同


医疗纠纷案件的处理目前最为混乱，存在三个“双轨制”：①案由双轨制；②适用法律双轨制；③鉴定双轨制。


一、医疗纠纷，患者对提起合同之诉还是侵权之诉有选择权


合同的不适当履行包括瑕疵履行与加害给付两种。前者通常使债权人的履行利益遭受侵害，后者则进一步损害了债权人的固有利益。加害给付如果符合侵权行为的构成要件，受害人即可选择违约之诉或者侵权之诉。医疗纠纷中，如果医院的加害给付侵犯了患者的财产权或者人身权，患者即享有违约之诉和侵权之诉的选择权。如果患者选择了侵权之诉，需要举证证明医院的医疗行为给其造成了损失，即损害事实，如果是违约之诉，患者不需要举证证明医院的行为给其造成了损害事实，只有证明医院违约、主观上有过错即可。如美国耳道瘤一案。一个美国医生给他的病人做手术，经过初步检查，医生发现患者耳道里长了一个瘤子，堵塞了耳道，由此导致听力下降。手术前，医生经过进一步检查，发现原来计划做手术的右耳道是通畅的，问题发生在左耳道，但由于已经实施了麻醉，医生就把左耳切开了，把里面的瘤子排除了，手术非常成功。但病人起诉了医生，理由是医生没有经过患者的允许把左耳给切开了，医生为自己辩护说，患者没有任何实际的损失，其健康状况提高了。法官最后判决医生败诉，理由是医生违约。此与美国发生的非婚生儿子状告父亲侵权一案明显不同。


医疗合同与一般合同的主要区别在于患者具有双重身份：从社会科学、法律上讲，患者是医疗合同的当事人，民事法律关系的主体；从自然科学上讲，患者又是医生实施医术的对象，属于民事法律关系的客体。


制定侵权责任法的目的是为了达到“双保”，一方面保障人的行为自由；另一方面保护他人的合法权益。


二、一般情况下，患者不能根据《消费者权益保护法》请求医院承担惩罚性赔偿责任


惩罚性赔偿责任适用的前提是经营者有欺诈行为，而欺诈的主观心理状态为故意，构成医疗事故的前提是过失，因此一般情况下不能适用《消费者权益保护法》第49条的规定，要求医院承担惩罚性赔偿责任。但例外情况下，医院也可能承担惩罚性赔偿责任，如医院欺骗患者，慌称其医疗产品或者医药为进口产品，而实际上为国产，此时患者即可根据《消费者权益保护法》第49条的规定，要求法院判决医院承担惩罚性赔偿责任。


《消费者权益保护法》规范的主体为经营者和消费者，医疗纠纷能否适用《消费者权益保护法》，关键在于确认医院是否属于经营者？对于患者是否属于消费者？学理界一般持肯定的态度，因为《消费者权益保护法》第2条将消费者定性为“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的人，患者就是属于接受医疗服务的人。


医院是否为经营者，学理界有不同的看法，但医院属于第三产业，即服务行业，学理界没有异议。有些学者认为医院属于事业单位，不以营利为目的，因此不是经营者，不能适用《消费者权益保护法》。我们认为是否以营利为目的，不是确定是否为经营者的必备条件。“经营者”就是经营的人。《现代汉语词典》对“经营”是这样解释的：①筹划并管理(企业等)；②泛指计划和组织。(P665)。据此解释，只要是筹划并管理的人，就是经营者，不一定以营利为目的。因此可以将医院称作经营者。


三、对医疗合同纠纷参照委托合同进行处理


《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”医疗服务合同的主要内容为诊断和治疗，即患者委托医生对其病情进行诊断并治疗，因此对医疗合同纠纷，可以参照委托合同纠纷进行处理。


合同责任的一般归属原则为无过错责任，委托合同的归属原则为过错责任，如《合同法》第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”


四、医疗单位有强制缔约义务


医疗服务单位的设立，意在向社会公众提供医疗服务，以备急需，因此医疗单位有强制缔约义务。


五、违反附随义务，患者只能请求赔偿损失，不能要求实际履行


义务人违反了约定义务，权利人可以请求法院判决义务人实际履行，义务人违反了附随义务，权利人不能请求法院判决义务人实际履行。因为附随义务是附属于主义务的义务，患者不能因此单独提起诉讼，要求法院判决医院单独履行附随义务。


附随义务一般包括通知、协助、保密、说明等义务。如甲乙夫妻二人到医院行人工辅助生育手术，有二种方案可供选择，患者选择了其中一种手术，但医院却给其施行了另外一种手术，最后手术失败，医院无疑侵犯了患者的知情权，违反了说明义务，但纠纷发生后，患者不可能单独请求法院判决医院履行说明义务，应为此时的说明已经没有任何意义。


六、法院可以信赖利益为标准判决医院承担违约责任


一般情况下，违约责任赔偿的是履行利益的损失，缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失。医疗合同中，要求患者举证证明履行利益的损失非常困难，有时甚至不可能，如前述人工辅助生育手术一案，患者没有办法举证证明履行利益到底有多大，根据举重明轻原则，患者可以退而求其次，要求医院赔偿信赖利益的损失，即患者因相信采用约定方法，手术能够成功而支付的医疗费、误工费等。


七、隐私权、知情权、生命健康权三者的关系


隐私权一般要受到知情权的限制。2004年，英国颁布了一项关于生育方面的立法。该法规定，今后凡是精子捐赠者的孩子，在其18岁后有权知道其亲生父亲是谁，子女的知情权优先于生父的隐私权。如此立法的目的在于子女从亲生父母那里继承的基因对子女的健康有重大的影响，医疗识别病例时需要了解父母的健康状况，如癌症、心脏病、糖尿病等都与遗传有密不可分的联系，一个人的家族史往往是提供病情来龙去脉的重要渠道。


英国立法提供给我们的经验是，解决知情权与隐私权的冲突，应在权衡利弊后通过立法的方式予以解决。


知情权一般要受到生命健康权的限制。医疗纠纷中，在探讨患者的知情权时要考虑其与生命健康权的关系，一般而言，前者的价值要让位于后者，当医生的不实陈述是为了患者的生命健康时，不应追究医院违反知情权的责任。


八、违约责任中，假想因果关系不能成为医院的抗辩理由


前述人工辅助生育手术一案，如果医院能够证明即使采用了双方约定的手术方法，患者仍然无法生育，此时医院仍然要承担违约责任，《德国新债务法》第284条对此作出了明确规定，因为医疗合同中，违约责任的构成要件只有两个：义务人违反了合同约定；义务人主观上有过错。





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