以广告法为视角对网络直播带货中主播的法律地位和责任承担问题研究报告

以广告法为视角对网络直播带货中主播的法律地位和责任承担问题研究报告

近年来，网购受到越来越多消费者的青睐，直播带货也应运而生。根据中国互联网络信息中心发布的《第51次中国互联网网络发展状况统计报告》统计，截至2022年12月，我国网络购物用户达8．45亿，占网民整体的79．2％，电商直播用户为5．15亿，占网民整体的48．2％。直播行业发展得如火如荼之时，问题也层出不穷，20XX年3月，中国消费者协会发布《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》，37．3％的消费者在直播购物中遇到过维权问题，有三分之二消费者选择向主播、电商经营者或直播平台管理者投诉，近四成消费者认为主播就是经营者，而根据2023年4月消费者网等机构发布的《直播带货消费维权舆情分析报告》，直播带货维权舆情主要反映了产品质量、虚假宣传等方面。

直播带货作为“网红经济模式”，本质上是影响力经济，［1］尤其是头部主播，具有非常大的影响力，但也出现大量维权问题。《直播带货消费维权舆情分析报告》显示，疯狂小杨哥、李佳琦、刘畊宏、罗永浩和辛巴5名主播的消费舆情占样本九成以上。这些数据不仅反映出消费者对主播承担责任具有主观倾向性，也说明现实中直播带货维权非常困难。理论界对主播的法律地位和责任承担也多有争议，而法律地位是责任承担的依据，因此，当务之急是厘清主播在直播带货中的法律地位。

一、直播带货概述

（一）直播带货的特征

直播带货即直播电商、网络直播营销，因其通俗易懂、生动形象，认知度较高。［2］有学者认为，直播带货的核心是在直播中嵌入商业推广内容。［3］2021年《网络直播营销管理办法》（以下简称《管理办法》）中明确网络直播营销就是以各种直播形式开展营销的商业活动。直播带货的主要形式是主播在直播间口述介绍、现场展示，同时在直播间放置购物链接，以便消费者直接购买。直播带货就是主播在平台直播，向观看者推荐特定的商品或服务，促成消费者购买的行为，其有三个特征：一是以现场直播为方式；二是以商业推广为目的；三是指向商品或服务，并以销售为最终结果。正是因为直播带货具有商业推广性质，才必须指向特定的商品或服务，否则无法达到商业推广的目的。商业目的是直播带货的核心特征，公益带货和非商业性质的推荐，不属于商业活动，不符合直播带货的定义。

（二）现有理论分歧

目前，相关法律并未对主播的法律地位作出明确规定，《管理办法》虽然规定了部分直播、主体的义务，但在法律责任部分仅有笼统的民事、刑事和行政责任分类。学界对于主播的法律地位和责任承担也多有分歧。

关于主播法律地位，主要有两类核心观点：一是广告活动主体；二是电子商务经营者。［4］另外还有部分学者认为主播仅为佣金居间人。［5］杨立新教授认为，电子商务经营者的商务活动就是销售商品或者提供服务。［6］诚然，部分生产者或者销售者直接开启直播销售商品或服务，属于电子商务经营者。但大量主播都是与生产者或销售者合作，接受委托，在自己的直播间销售，因此，将主播统一归类为电子商务经营者并无依据。关于主播作为居间人的观点，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将居间合同作为委托合同的一种特别形式，居间人负有消极的如实报告义务，但并不实际介入合同关系，也①ＭＣＮ为Ｍｕｔｉ－ＣｈａｎｎｅｌＮｅｔｗｏｒｋ的缩写，译为多媒体网络。

不负有积极的调查义务，只有在故意隐瞒或提供虚假情况时才承担损害赔偿责任，［7］而主播实施的推荐行为大大超出了报告订立合同机会或者提供媒介服务的内容，不符合居间人的基本特征。若将主播认定为居间人，无法解决主播对消费者的责任承担问题，即使认定委托人享有对主播的追偿权，消费者也很难认定为委托人，不利于维护消费者利益。

二、直播带货广告法路径分析

（一）广告法路径的引入

宋亚辉教授认为《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）中的广告概念有三个要件，一是商业推广之目的，二是广而告之的形式，三是指向特定的商品、服务。［8］对比直播带货的特征，两者具有同一性，区别是直播带货只是将媒介和形式限定在直播间。

随着互联网科技的发展，广告形式不是一成不变的。在数字传播时代，广告是通过有沟通力的内容与观看者交流互动，使其发生认知、情感和行为改变的传播活动。［9］而直播带货消除了沟通的滞后性，让消费者能够直接参与到广告发布的过程中，并接受传播。所以，不能因为直播带货的形式超出了人们对传统广告的认知，就将其拒于广告大门之外。

（二）广告法路径的可行性

有学者认为，主播认定为广告活动主体存在困难，主播并不是纯粹的广告代言人、广告发布者或者广告经营者，同时也存在缺乏广告标识性和职务型主播的职务行为边界模糊的问题。［10］笔者认为，明确主播法律地位的根本目的是明确其法律责任，而广告法主体责任明晰，《管理办法》亦规定直播内容构成商业广告的，应当承担相应广告活动主体的责任。由此可见，在身份认定的多重性或复杂性上，将主播认定为广告活动主体不存在困境。

关于缺乏广告标识的问题，广告标识规则目前主要针对的是广告与新闻报道混同软文广告现象，其约束对象限于大众传播媒介。［11］而正因其直播带货的商业广告性质没有明确，才导致规制手段失效。笔者认为，直播带货是否属于广告，应当从本质特征看，从现行法律的规制手段能否有效适用作为标准，是本末倒置。

关于主播职务行为边界模糊的问题，主要涉及直播平台和主播之间的关系、被称为“ＭＣＮ”①的服务于网红经济运作模式的各类机构和主播之间的关系两方面。一般来说，直播平台是网络服务提供者还是电子商务平台经营者，关键在于平台是否提供订单管理服务。［12］而ＭＣＮ机构与网红艺人之间的法律关系有劳动关系、劳务关系和合作关系三种。［13］这些关系可以用目前已有的规范，包括《民法典》《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国劳动法》等进行规制，不能成为将直播带货认定为广告的困境。

综上，从内在特征、外在形式看，将直播带货作为广告进行规制具有必要性和合理性，不存在难以逾越的困境。

三、带货主播法律地位的认定

在直播带货构成广告的前提下，可以按照不同直播场景，对主播的广告主体身份进行认定。

（一）主播为广告主

当主播为推销自己的商品或服务直播带货的，即主播以推销为目的，自行完成了直播流程设计、物料制作、出镜等全流程，也就是《广告法》所称“设计、制作、发布广告”之行为，主播即为广告主主体，应当承担广告主的法律责任。需要注意的是，“自己的商品或服务”不局限于主播作为生产者的情形，主播作为销售者直播带货也属于广告主主体，可以类比经销商、销售卖场等发布广告的行为。

（二）主播为广告经营者、广告发布者、广告代言人

当主播接受他人委托推销商品或服务时，其主体认定较为复杂，可能具有广告经营者、广告发布者和广告代言人中的一种或多种属性。

1．广告代言人属性。直播中，由主播向观众推荐商品，天然带有广告代言人的属性。有学者认为，部分主播为知名人员，不能认定为广告代言人，但这只是因名人代言而产生的普遍认识，《广告法》对广告代言人的定义重点只在“以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明”，完全契合主播的带货行为。明星并不是一个法律术语，在法律上也无法确认其内涵与外延，而法律具有普遍约束力，无论是明星还是其他公民，都可以作为广告代言人。［14］直播带货中的主播一般分为网红、店铺和明星主播三种，并有重合部分及相互转化的可能。［15］但主播均是对商品或服务作推荐，此即“带货”之内涵，至于是以自己亲身使用体验的名义推荐还是以自己形象作证明，只是表现形式不同，不影响对其广告代言人身份的认定。

2．广告发布者属性。发布是将思想、观点、文章和意见等通过报纸、书刊、网络等形式公之于众。主播通过自己的讲述、展示，将对商品或服务的使用体验、看法、推荐理由等向直播间的不特定观众传达，就是广告的发布，主播本人就是广告发布者。

3．广告经营者属性。接受广告主的委托后，主播拟定方案、安排流程、制作物料等，都属于广告经营者的业务范围。而部分主播严格按照广告主确定的方案和流程进行直播的，则属于单纯的广告发布者。但是，即使事先有确定方案，也无法将主播的每一句话都作详细规定，在长时间、多流程的直播中，难免会有超出既定方案的情况，《广告法》法律责任一章中，广告经营者主体与广告发布者同时出现，说明《广告法》认为他们在责任承担上属于同一层次主体，在主播构成广告发布者的前提下，不存在责任承担的困境。在有确定方案的直播中，认定主播是否具有广告经营行为，应当以变更内容是否会影响一般消费者的购买决定为标准，例如预包装食品的包装颜色一般不会影响消费者的购买决定，而其配料则是重点关注内容。

四、带货主播的责任承担

《直播带货消费维权舆情分析报告》中，直播带货主要有产品质量、虚假宣传、不文明带货、价格误导、发货、退换货、销售违禁商品及诱导场外交易问题，占比依次下降，前两项问题相加超过半数。上述问题互有交叉，如产品质量、价格误导等问题可能构成虚假宣传，而虚假广告是虚假宣传的一种方式，二者区分的关键在于商业广告行为的认定，［16］在《广告法》视角下，虚假宣传即为虚假广告，笔者将上述问题分为两类。

（一）普遍问题

第一类与直播带货无关，而是商品或服务销售中普遍存在的问题，包括产品质量、发货、退换货。在出现上述问题时，非广告主的主播一般无需承担责任，若是因直播带货中宣传与实际不符而产生，则构成虚假广告。有学者认为，多数带货主播超出了广告代言人的范畴，主要通过劝诱式的语言进行推荐，或者通过表明信赖、现场测评等方式对质量进行保证，属于美国法上的“广告荐证人”，应当为其规定更高的注意义务和责任。［17］在此观点下，主播需要审慎核查商品或服务提供者的全部经营行为。现行《广告法》的责任认定以“虚假广告”为核心的，对其定义作出了开放性列举的规定，具有包容性，［18］而主播带货就是广告制作、发布的过程，以虚假广告规制已经足够，主播在同一场直播中往往会宣传较多产品，要求主播对全部产品进行严格审核不切实际，即使主播通过现场测评等方式为产品证明，也可以纳入性能、功能等内容的虚假广告中规制，无需要求主播在广告行为之外承担责任。

（二）直播带货特殊问题

第二类则为因直播带货而产生或与直播带货有紧密联系的问题，包括虚假宣传、不文明带货、价格误导、销售违禁商品和诱导场外交易。

1．虚假宣传。虚假宣传是直播带货中最突出的问题，直播间消费者主要从主播的语言或动态展示中接收信息，缺少清晰、稳定的图片、文字等元素，这也是导致虚假宣传问题严重的原因之一。直播带货是一个实时、动态的广告制作、发布过程，主播在直播过程中所呈现的一切要素都应当视为广告的一部分，其中符合“以虚假或者引人误解的内容欺骗消费者的”，均构成虚假广告。根据《广告法》相关规定，主播虚假宣传，应依据其广告主、广告代言人、广告发布者、广告经营者身份承担赔偿损失、消除影响、罚款等责任。

2．不文明带货。不文明带货主要是指“演绎剧本”“低俗营销”等。其中，低俗营销亦非直播带货专属，其违反《广告法》第九条的规定，主播依其不同身份承担责任。

演绎剧本带货是指主播通过非真实的表演吸引消费者购买商品或服务，主要有卖惨、助人等剧本演绎方式。有学者认为，为直播带货编造故事、演戏炒作也属于虚假宣传行为。［19］目前，各大平台的演绎剧本带货大多批着公益带货外衣，但收益却没有被用于公益，甚至出镜的贫困人员也是假冒的。但是，如果要以《广告法》为依据要求主播承担责任，却有实践中的困难。《广告法》规定了虚假广告的具体表现形式，但均无法与演绎剧本类直播带货对应，只能靠兜底条款认定。杨立新教授认为，虚假广告责任的构成要件有三个，一是欺诈误导消费者的虚假广告违法行为，二是造成消费者合法权益损害的客观结果，三是虚假广告行为与损害后果之间的因果关系。［20］演绎剧本带货，即以虚构或者引人误解的内容作为剧本带货，但是否造成欺骗、误导消费者的后果却需再行商榷。如果对商品的性能、质量、用途等没有欺骗、误导消费者的，很难认定为虚假广告，而消费者在被剧本欺骗下购买商品，其亦未受到损害，行为与损害后果的因果关系自然更加难以言说。如电视广告中，即使有不切实际的情节，观众也清楚这只是广告效果，笔者认为，这是由于观众对电视广告司空见惯，知道其广告宣传的本质，但直播带货作为新兴市场，观众的认识和接受度仍有待提高，很多消费者没有意识到直播带货就是广告宣传，才会将演绎剧情当做真实事件。

目前，各地司法机关对演绎剧本带货规制作出尝试，例如，南京市中级人民法院公布的一起案例中，［21］法院认定主播焦某以虚假公益性目的掩饰售卖玉器的营利性目的，万某因此产生错误认知和判断，基于此作出购买的意思表示，焦某构成欺诈，并据此判决焦某退还货款，并支付三倍赔偿。该案例中并未公开证据材料，但笔者认为，本案如此判决，应该是有关键证据证明万某是基于这种错误认识作出了购买决定，并且玉器价值特殊，在一般的演绎剧本卖货中，消费者要证明欺诈非常困难。因此，笔者认为，对演绎剧本带货应遵循传统商业广告路径，要求在直播间醒目处表明广告本质，逐渐提升消费者对该新类型广告的接受度，同时，没有对消费者造成损失的，如虚假公益带货，可以视其情节认定为扰乱市场秩序，以《中华人民共和国反不正当竞争法》进行规制。

3．价格误导。价格误导是指通过比价、虚假标价等方式误导消费者，其中虚假标价构成虚假广告，只是该虚假标价未以价签方式显示，而是通过直播间的宣传图标、主播的语言等形式展示。关于比价，目前部分主播声称其他平台或商家的销售价格高于自己直播间价格，但被主播用来比较的价格可能虚高，甚至存在主播或带货关联方设置的现象。国家市场监管总局《明码标价和禁止价格欺诈规定》要求被比较价格真实准确，但对“真实准确”并没有明确定义，笔者认为，价格误导的本质是利用比较手段误导消费者，使其认为商品或服务的价格比一般市场价更低，从而影响消费者的决策，应当属于虚假广告中价格信息与实际情况不符的情形，主播应当按照虚假广告承担责任。

4．销售违禁商品。销售违禁商品虽然不是因直播带货而产生，但是与其有紧密联系，因为主播的带货行为是为违禁商品进行广告宣传，包括商品本身违禁或销售、广告未经法定审核流程两种情形。主播应按照《广告法》相关规定承担行政责任。

5．诱导场外交易。诱导场外交易指直接或间接引导消费者转入原直播平台以外的平台或个人交易，主要涉及违规利用“专拍链接”、其他商品链接等误导消费者，而不对商品的参数、质量等做准确描述，或者作虚假描述，导致消费者无法通过购买记录证明所购产品的内容和性质。［22］诱导场外交易也是因直播带货的特点而产生，如果被诱导后购买的商品或服务与直播展示内容不符的，即为虚假广告。如仅是变更成交场所，则主要涉及取证问题，市场监管总局《网络交易监督管理办法》规定直播服务提供者对网络交易的直播视频保存时间不少于三年，在一定程度上提供了解决办法。

（三）直播带货举证责任倒置路径

因直播带货产生或与直播带货密切相关的问题中，多数与虚假广告相关，这也体现了其本身为商业广告的本质。同样，因其形式的特殊性，也导致消费者维权产生困难。有学者认为，这些问题可以通过延缓交易生效的时间来解决。［23］笔者认为，在目前“无理由退换货”制度下，生效确认所能带来的积极效果有限。消费者维权难的主要原因是其占有信息的天然有限性，因此，《消费者权益保护法》引入举证责任倒置制度，但适用范围有限。［24］在直播带货中，消费者相对主播的占有信息有限性，比普通消费更严重，保存直播视频正是因此而生，其思路也与举证责任倒置有相同之处。因此，为保护消费者权益，可以在立法上引入举证责任倒置制度，由主播承担提供直播视频、商品链接等证据的责任，否则应承担举证不利的后果。

结语

直播带货在基本特征上与商业广告具有同一性，主播属于广告活动主体，应当受到《广告法》的规制。但目前直播带货领域较为混乱，由于其与传统商业广告的区别，以及相关法律法规对主播法律地位和责任承担的模棱两可，导致消费者维权困难。当务之急应当是统一认识，将直播带货纳入以《广告法》为核心的规制路径中，明确直播带货属于商业广告，区分不同主播所具有的广告主、广告代言人、广告发布者、广告经营者等法律地位，并按照《广告法》的相关规定，在不同情形下承担相应的法律责任。